ОГЛЯД ТА УЗАГАЛЬНЕННЯ СУДОВОЇ ПРАКТИКИ

Захист прав інтелектуальної власності: проблеми судової практики та законодавчого забезпечення

М. М. Бородін
кандидат юридичних наук, доцент
Голова Апеляційного суду Харківської області

Д. Д. Луспеник
кандидат юридичних наук, доцент
суддя Апеляційного суду Харківської області

^[1] Право на судовий захист суб’єктивних прав інтелектуальної власності є конституційним правом кожної особи (ст. 55 Конституції України). Проте судовому захисту підлягають лише ті права суб’єктів інтелектуальної власності, які охороняються законом (статті 423 і 424 ЦК України), — особисті немайнові і майнові права інтелектуальної власності.

На відміну від судів господарської юрисдикції, судами загальної юрисдикції розглядається незначна кількість спорів про захист прав інтелектуальної власності. Так, за даними судової статистики, на розгляді в місцевих судах Харківської області у 2006 р. перебувало 15 справ такої категорії (у 2005 р. — 8), розглянуто 6 справ, з яких ухвалено 4 рішення (з них — 3 рішення про задоволення позову). Апеляційним судом Харківської області у 2006 р. переглянуто лише 2 справи, в яких ухвалено одне рішення по суті спору (про авторське право), в результаті якого рішення суду по суті змінено (в іншій справі вирішувалося процесуальне питання).

У зв’язку з наведеним, враховуючи незначну кількість таких справ, у судах загальної юрисдикції відсутня спеціалізація при розгляді справ цієї категорії, яка існує в господарських судах. Зазначене певною мірою є причиною того, що нерідко суди припускаються помилок при вирішенні справ, а також, зважаючи на незначну практику і щоб уникнути суддівської помилки, нерідко затягують розгляд таких справ, порушуючи розумні строки їх розгляду.

Таким чином, сьогодні існує проблема функціональної структуризації системи судових органів у сфері захисту прав на об’єкти інтелектуальної власності. Суди загальної юрисдикції у зв’язку з великою обтяженістю та браком спеціальної фахової підготовки суддів не завжди в змозі ретельно займатися справами такої складної категорії. Отже, нагальною є проблема проведення спеціалізації суду та додаткової фахової підготовки суддів щодо питань інтелектуальної власності.

Незважаючи на це, апеляційним судом регулярно проводяться узагальнення судової практики щодо розгляду справ цієї категорії для того, щоб по-перше, проаналізувати однаковість та правильність застосування судами норм закону, виявити допущені суддівські помилки (в тому числі у справах, судові рішення по яких не оскаржені) і відповісти на їх запитання та по-друге, звернути їхню увагу на деякі проблеми законодавчого забезпечення й колізії законодавства, яке регулює сферу інтелектуальної власності (особливо після набрання чинності новим ЦК України та його співвідношення зі спеціальним законодавством).

Правильним, на наш погляд, вважається, що рівень національної культурної спадщини пропорційно залежить від ступеня охорони авторських і суміжних прав. Саме розуміння важливості цього напряму державної політики і спонукало до проведення 21 березня 2007 р. парламентських слухань на тему «Захист прав інтелектуальної власності в Україні: проблеми законодавчого забезпечення та правозастосування».

Складову цивільного права, що захищає право власності на результати творчої діяльності, називають правом інтелектуальної власності, яке містить:

– право промислової власності (його ще називають патентним правом), що включає такі об’єкти — винаходи, корисні моделі, промислові зразки, торговельні марки (знак для товарів і послуг), географічні зазначення, фірмові найменування;

– авторське право і суміжні права, що містить такі об’єкти — літературні, художні твори, фотографії, комп’ютерні програми, бази даних, а суміжні права — це виконання творів, фонограми і відеограми та передачі організацій мовлення;

– право власності нетрадиційних об’єктів інтелектуальної власності — сорти рослин, породи тварин, топографії інтегральних мікросхем, комерційна таємниця, наукові відкриття, раціоналізаторські пропозиції.

У статті 51 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено порядок захисту авторського права і суміжних прав. Зокрема, захист особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Отже, засоби правової охорони і захисту відповідних виключних прав можуть належати як до категорії публічно-правових, що застосовується виключно уповноваженими на те державними органами чи їх посадовими особами в межах кримінального процесу чи провадження у справах про адміністративне правопорушення, так і до групи приватноправових, які використовуються судом (господарським судом) безпосередньо на вимогу (за позовом) потерпілої особи (суб’єкта права вимоги).

Інтелектуальна власність захищається Конституцією України (ст. 41), Законом України «Про власність», ЦК, де є окрема Книга четверта, та багатьма спеціальними законами, постановами Кабінету Міністрів України, а також нормативними документами відповідних органів, в основному — Державним департаментом інтелектуальної власності.

Проблемні питання судової практики

1. Підставами для звернення автора до суду є вчинення будь-якою особою дій, що порушують особисті немайнові права автора (оскільки для службових творів майнові права належать роботодавцю), а також вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права та (або) суміжних прав.

Відповідно до ст. 11 вказаного вище Закону авторське право на твір виникає в результаті факту його створення. Для виникнення та здійснення авторського права не потрібні реєстрація твору чи якесь інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких формальностей. Автором твору, за відсутності доказів іншого, вважається особа, яка вказана як автор на оригіналі чи екземплярі твору (так звана презумпція авторства).

Щодо спорів про захист права на твір, то основна проблема полягає в тому, що немає легального (у законі) визначення твору і це нерідко призводить до суддівських помилок. У Законі «Про авторське право і суміжні права» та в ЦК України (ст. 433) є лише перелік таких творів, що є недостатнім. Вони вказують на ознаки твору, серед яких можна виділити такі: творчий характер твору, оригінальність, новизна, неповторність, унікальність, вираження в будь-якій об’єктивній формі. Однак визначити зміст цих понять через відсутність у Законі відповідних норм досить складно. У зв’язку із цим є потреба розробити приблизне визначення твору (як це зроблено щодо поняття моральної шкоди за відсутності цього визначення в ЦК) на рівні узагальнень судової практики та відповідної постанови Пленуму Верховного Суду України.

Вдалим, на наш погляд, є визначення твору як сукупності ідей, думок, образів, які в результаті творчої діяльності автора отримали своє вираження в доступній для сприйняття людськими почуттями конкретній формі, що припускає можливість їх відтворення. При цьому творчість треба розглядати як діяльність людини, яка створює щось якісно нове і відмінне своєю неповторністю, оригінальністю та унікальністю.

Водночас у контексті проблемних питань необхідно зазначити й таке. Згідно зі ст. 2 ч. 2 ст. 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автором вважається фізична особа, творчою працею якої створено твір (перша юридична обставина), яка зазначена як автор на примірнику обнародуваного твору, на рукописі або на оригіналі твору мистецтва (друга юридична ознака), якщо в судовому порядку не буде доведено інше.

Першу обставину важко довести, оскільки твір створюється в мозку автора, в кабінеті, без доказів. Тому важливішою є друга обставина, тобто зазначення його як автора на примірнику твору, на рукописі або на оригіналі твору мистецтва. Але, здавши твір на опублікування, розроблені матеріали можуть привласнити.

У зв’язку із цим можна пропонувати перед здачею твору для опублікування засвідчувати це у нотаріуса, а саме — час пред’явлення документа згідно зі ст. 34 Закону «Про нотаріат». Вчинення нотаріального провадження із посвідченням часу пред’явлення документа дозволить перешкодити безпідставному використанню результатів творчої діяльності автора іншою особою.

Якщо автор за власним бажанням відчужує не тільки належне йому право, але надає іншій особі повне право стати автором відповідної творчої праці, засвідчуючи це нотаріальною угодою — це не матиме правового значення, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про авторське право і суміжні права» особисті немайнові права автора не можуть бути передані іншій особі.

Отже, слід враховувати, що твір як об’єкт авторського права повинен відповідати таким ознакам: 1) мати творчий характер твору; 2) бути вираженим в об’єктивній формі. Відсутність одного з критеріїв не дозволяє говорити про існування твору як об’єкт авторського права, а отже, й самого права.

Стосовно першого критерію в науці існує позиція, що творчість — це суб’єктивний критерій. Тому науковцям і практикам дійти згоди щодо його змісту так і не вдалося. У зв’язку із цим на практиці він зводиться до встановлення факту самостійного створення результату інтелектуальної діяльності. Інакше кажучи, на практиці виходять з того, що творчою, за загальним правилом, вважається будь-яка розумова діяльність і результат цієї діяльності охороняється авторським правом, якщо не доведено, що він є наслідком копіювання (іншими словами — плагіатом).

Щодо об’єктивної форми твору, то вона може бути усною, письмовою, у вигляді звуко- чи відеозапису, зображення, об’ємно-просторовою тощо. Зважаючи на те, що розвиток науки і техніки породжує нові форми вираження твору, перелік форм у чинному законодавстві не є вичерпним.

При цьому існує законодавчо визначена категорія результатів інтелектуальної діяльності, авторські права на які не виникають. Наприклад, це акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, постанови, рішення), їх офіційні переклади, державні символи України, грошові знаки, емблеми, фольклор та інші. Втім проекти таких офіційних документів відповідно до Закону «Про авторське право і суміжні права» до їх офіційного затвердження можуть розглядатися як твори і мати відповідну правову охорону.

2. Як завжди складним у судовій практиці є питання щодо вжиття заходів забезпечення позову. Застосування таких заходів можливе як засобами, що передбачені в спеціальних законах (а їх дуже багато, наприклад, заборона певних дій: виготовлення товарів з використанням об’єкта інтелектуальної власності, заборона введення в цивільний оборот товарів з використанням цих об’єктів, накладення арешту на товар, що вміщує зображення або інше використання об’єкта інтелектуальної власності), так і тими заходами, що передбачені в ЦПК України (тобто діє симбіоз заходів забезпечення позову).

При цьому виникає проблема, яка полягає в тому, що прохання про вжиття заходів забезпечення позову нерідко збігається з предметом позовних вимог, а за роз’ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 22. 12. 2006 р. № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» (пункти 4, 5), у такому разі вжиття заходів забезпечення позову є неможливим, проте це може перешкодити своєчасному захисту порушеного права.

У цьому контексті в судовій практиці виникають проблеми у застосуванні заходів, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 432 ЦК (застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів), з одночасним поданням заяви про забезпечення так само позову або про забезпечення доказів, адже це може бути предметом позову.

Разом з тим застосування заходів забезпечення позову розраховане, насамперед, на випадок, якщо предметом позову є стягнення грошових сум або майна. У цьому разі проблемних питань щодо забезпечення позову не виникає.

Однак у разі пред’явлення позову про захист прав інтелектуальної власності, а саме — визнання недійсними патентів, про заборону використання об’єктів авторського права, запобігання розповсюдженню і знищенню предметів, виготовлених з використанням цього об’єкта та інших, постають питання при забезпеченні позову.

У таких випадках заходи — це заборона певних дій: виготовлення товарів із використанням об’єкта інтелектуальної власності, заборона введення в цивільний обіг товарів із використанням цих об’єктів, накладення арешту на товар, що вміщує зображення або інше використання об’єкта інтелектуальної власності.

Нерідко суд накладає арешт на виготовлення товару стосовно права на знак якого є спір, забороняє введення його в обіг, накладає арешт на нього тощо попри те, що з такими ж вимогами заявлений і позов. Тобто мета постановлення ухвали — припинення порушення, наприклад, авторського права на твір, що є предметом спору. Але таке обмеження можливе лише після встановлення судом факту порушення відповідачем авторського права. Тобто суд фактично ухвалою вирішує спір по суті, не розглядаючи справу за встановленою ЦПК України процедурою.

У цьому разі слід враховувати, що застосування заходів щодо забезпечення позовів можливе у разі, якщо є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред’явлення позову, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання можливого рішення суду.

Втім, такі припущення мають бути враховані щодо забезпечення виконання грошових зобов’язань, за якими відповідач буде відповідати своїм майном. Але щодо позовів про захист права інтелектуальної власності такі припущення, на нашу думку, є недоцільними і формальними. Наприклад, якщо заявлено позов про легітимність свідоцтва, патенту, яке засвідчує право сторони на використання того чи іншого об’єкта інтелектуальної власності, то лише в судовому засіданні буде з’ясована підстава видачі свідоцтва, тому застосування зазначених вище заходів, наприклад, зупинення дії останнього, є необґрунтованим.

Заходи забезпечення позову, які передбачені в ст. 53 Закону України «Про авторське право і суміжні права» повинні застосовуватись згідно зі встановленими процедурами, прописаними у статтях 151–153 ЦПК України. І, навпаки, заходи забезпечення позову, що передбачені в статтях 151–153 ЦПК України, але не вказані у згаданому Законі, теж можуть застосовуватись.

3. У судовій практиці завжди було проблемним визначення того, чи слід залучати до участі у справі третьою особою певну особу чи орган, чи впливає рішення суду щодо однієї зі сторін спору на права та обов’язки цих осіб.

При вирішенні спорів щодо захисту прав інтелектуальної власності ця проблема пов’язана із таким. Наприклад, розглядається справа про захист авторських прав на оригінальну назву твору, фірмове найменування, промисловий зразок тощо. Це спір, де перетинаються авторське право і патентне право. Як відомо, авторське право не реєструється, право на твір виникає з моменту його створення, а патентне право засвідчується патентом, свідоцтвом. А оскільки фактично оспорюється факт правомірності видачі патенту або оспорюється право на пріоритет, то чи слід залучати державний орган, який видав патент або свідоцтво? Якщо суд не залучив Державний департамент інтелектуальної власності, чи є це підставою для скасування рішення суду з направленням справи на новий розгляд? Здається, що такий орган слід залучати до участі у справі, якщо підставою позову є порушення закону цим органом при видачі патенту тощо.

4. У судовій практиці є нерідкими спори щодо такого об’єкта авторського права, як фотографія. Наприклад, коли на фоні фотографії позивача, якщо він доведе, що є її автором, відповідач розміщує свої рекламні повідомлення, то це є порушенням права.

Проте виникають спірні ситуації, коли позивач є особою, яка позує для фотографії і порушує питання про захист авторського права. В якому контексті в цьому разі діє суб’єктивне право позивача на судовий захист?

Чи є ця особа співавтором права на фотографію, чи створює ця особа твір, чи робить творчий внесок в його створення? Його праця є творчою роботою чи технічною? При вирішенні таких спорів, на нашу думку, треба виходити з того, що співавторство — це отриманий результат, а не процес роботи. Але якщо особа, яка позує, вибрала собі поставу, поєднання свого тіла з предметом, тобто внесла щось творче (виявляла ініціативу) і була домовленість про створення такого твору, то це вважається співавторством твору.

Інша річ, якщо особа, що позує, перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. Наприклад, укладається угода між фотографом і модельною агенцією, в якій працює модель. Зміст угоди — агенція надає фотографу фотомодель для зйомок, де вони будуть лише статистами. Тут автор твору — фотограф, а агенція має право лише на отримання винагороди за надану послугу, а модель — зарплату. Якщо ж передбачається, що модель буде мати творчу працю і зробить це, то частина майнових авторських прав буде належати агенції, з якою модель перебуває у трудових відносинах.

5. У судовій практиці судів загальної юрисдикції переважають спори щодо службових творів.

Службовим є твір, створений автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем.

Слід зазначити, що це завдання не повинно виходити за межі трудової функції автора, тобто за межі його службових обов’язків. Вони також не можуть перевищувати норми праці, встановлені законодавством. Інакше кажучи, якщо автор створив твір, який не передбачений умовами трудового договору (контракту) або службовим завданням, такий твір не вважається службовим і всі права на його використання повністю належать автору. Загальною ознакою є те, що створення службового твору оплачене роботодавцем. Тобто роботодавець купує у автора твору виключні майнові права, якщо інше не передбачено угодою, але особисте немайнове право залишається за автором (ст. 16 Закону).

Проблема виникає за іншими фактичними обставинами справи. Якщо працівник створив службовий твір, а потім не при виконанні службового завдання, але на роботі та у робочий час, за рахунок обладнання, наприклад робочого комп’ютера, з використанням електроенергії, витратних матеріалів на комп’ютер тощо поліпшив його — чи є це службовим твором?

Наприклад, позивач за завданням організації в порядку інформаційно-консультативних послуг іншій організації надав звіт «Рекомендации по практическому применению законодательства Украины в области инновационной деятельности субъектами предпринимательской деятельности». Потім не з підстав створення первинного літературного твору за ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права», а з підстав похідного твору, тобто авторського права на здійснений автором підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування) згідно зі ст. 19 зазначеного Закону, позивач створив літературний твір під назвою «Инноватика, как возможность "встать на ноги" в Украине». У цьому разі виникає питання щодо захисту авторського права позивача. Проте в кожному конкретному випадку слід з’ясовувати всі ознаки належності роботи автора до службового твору.

6. При вирішенні спорів щодо службового твору нерідко виникають питання співвідношення оплати праці працівника за створений службовий твір чи авторської винагороди за нього.

Ця проблема виникає у зв’язку з тим, що не завжди в трудовому договорі визначені питання вирішуються, а авторський договір, як правило, не укладається, оскільки роботодавці вважають, що за законом їм належить виключне майнове право.

Складність полягає і в тому, що відносини з виконання працівником своїх трудових функцій, в тому числі здійснення інтелектуальної діяльності, регулюються нормами трудового законодавства, цивільне законодавство до них не застосовується. Разом з тим відносини щодо переходу майнових прав від працівника до роботодавця є цивільно-правовими і регулюються цивільним законодавством.

Тому можна зробити висновок, що включення в трудовий договір умов про належність прав на службовий твір не позбавляє ці умови характеру цивільно-правових зобов’язань роботодавця.

Таким чином, виплата працівнику зарплати не є тотожною виплаті йому авторської винагороди за створений службовий твір, оскільки зарплата — це винагорода за працю залежно від певних умов (КЗпП), а авторська винагорода — це сума, яка підлягає виплаті за передані майнові права (як виключні, так і невиключні).

7. У судовій практиці виникають питання щодо розгляду справи за захистом права на службовий твір у разі ліквідації установи-наймача.

Так, у разі реорганізації установи-наймача питань немає, оскільки сукупність прав і обов’язків переходить до правонаступника. Як бути у разі ліквідації цієї установи? Яка подальша доля майнових прав на службовий твір? Адже автор твору не може бути правонаступником роботодавця. Хоча, на відміну від Закону «Про авторське право і суміжні права» (ст. 16), за ст. 429 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать автору і роботодавцю спільно, якщо інше не встановлено угодою. Здається, що питання вирішене, але, якщо ж угодою буде встановлено — майнові права належать тільки роботодавцю, що робити у разі його ліквідації? Відповіді на це питання законодавство не надає і воно залишається відкритим. У цьому разі майнових прав на службовий твір, напевне, не матиме ніхто.

8. Суди по-різному вирішують наступну проблему. Якщо стягнена за рішенням суду авторська винагорода буде виплачена через деякий час, в період якого мала місце нестабільність цін, чи підлягає стягнена сума індексації? Адже авторська винагорода — це не зарплата і тому Закон України «Про індексацію грошових доходів» до цих правовідносин, на нашу думку, не застосовується. Це питання повинно вирішуватися відповідно до законодавства про авторське право, але воно таку індексацію через несвоєчасне виконання рішення суду не передбачає. Разом з тим зазначений спір є цивільно-правовим, тому за ст. 22 ЦК — це є збитками, а отже, має відшкодовуватись як реальні збитки та з урахуванням індексу споживчих цін.

9. Слід приділити увагу і такій проблемі, яка виникла в судовій практиці, як межі та обмеження авторського права, що для захисту об’єктів інтелектуальної власності є доволі складним явищем, оскільки нерідко безмежність захисту авторського права вважається неправильною.

Закріплюючи принцип вільної реалізації належних учасникам цивільних відносин, якими є фізичні та юридичні особи (ст. 2 ЦК), суб’єктивних прав, цивільне законодавство одночасно ставить певні вимоги, яких повинні дотримуватися особи при їх здійсненні. Зміст цих вимог є різним і залежить від характеру та призначення конкретних суб’єктивних прав.

При здійсненні цивільних прав фізичні та юридичні особи повинні не тільки діяти справедливо, розумно та добросовісно (ст. 3 ЦК). Здійснення цивільних прав не має порушувати права та охоронювані законом інтереси інших осіб і повинні здійснюватися відповідно до їх призначення. Під призначенням права розуміється та ціль, для досягнення якої це право надане суб’єкту.

Дії суб’єктів цивільних правовідносин, які вчиняються в рамках наданих їм прав, але з порушенням їх меж, характеризується як зловживання правом. Зловживання правом є особливим видом цивільного правопорушення, яке спричиняє застосування санкцій. Загальна санкція встановлена у ст. 16 ЦК, яка передбачає відмову в охороні неналежно здійснюваного права. Окремі санкції передбачені в інших главах ЦК, у тому числі й щодо захисту прав інтелектуальної власності.

У частині 1 ст. 12 ЦК закріплений принцип диспозитивності — особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд. Разом з тим, законодавець вважав за потрібне закріпити деякі обмеження суб’єктивних цивільних прав, назвавши їх межами здійснення цивільних прав.

Ці межі передбачені у ст. 13 ЦК і суди мають їх застосовувати за наявності для цього підстав: 1) при здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (ч. 2); 2) не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі (в літературі це називається шиканою), а також зловживання правом в інших формах (ч. 3); 3) не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (ч. 5).

Дії особи слід вважати шиканою у тих випадках, коли вони здійснюються з прямим умислом і з єдиним наміром завдати шкоди іншій особі. Отже, законодавець відносить шикану до зловживання цивільними правами.

Уведення деяких обмежень здійснення цивільних прав у ЦК є виправданим, оскільки свобода здійснення цивільних прав, що надана суб’єктам нормами права і правилом диспозитивності, не може бути безмежною. Вона обмежується інтересами інших осіб, а також інтересами держави, суспільства. Стаття 23 Конституції України передбачає, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, а ст. 1166 ЦК закріпила загальне правило, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

10. У судовій практиці виникли спірні питання щодо визначення права пріоритету на об’єкт інтелектуальної власності. Як його правильно розуміти?

У цьому аспекті застосовуються Закони України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та «Про охорону прав на зазначення походження товарів». Право на одержання свідоцтва на знак для товарів і послуг (ч. 6. ст. 5) має заявник, заявка якого має ранішу дату подання в Державний комітет інтелектуальної власності, або якщо заявлений пріоритет — ранішу дату пріоритету, за умови, що вказана заявка не вважається відкликаною, не відкликана і не відхилена.

Право пріоритету визначено в ст. 9 і з цього питання виникають спори, наприклад у разі виставкового пріоритету знака, який входив в експонат, вважаючи це фактично заявкою. Якщо виставка не має статусу офіційного — згідно з Конвенцією про міжнародні виставки від 22. 11. 1928 р., то це не вважається заявкою на пріоритет.

У даному випадку важливим є Указ Президента України від 27. 04. 2001 р. «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні», в якому передбачено удосконалення законодавства України у сфері інтелектуальної власності з урахуванням положень міжнародних договорів України, а також Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS — Agreement on Trade-Related Aspect of Intellectual Property Rights).

11. Виникають питання щодо захисту комп’ютерних програм. Є три типи правової охорони комп’ютерних програм: за допомогою патентів; за допомогою авторського права; за допомогою положень, спрямованих проти порушень промислових секретів.

За статтею 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, тобто на міжнародному рівні, комп’ютерні програми віднесені до об’єктів авторського права і незалежно від форми і засобу вираження охороняються. За відповідним Законом України «Про авторське право і суміжні права» (ст. 8) комп’ютерна програма охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктивному кодах. Отже, комп’ютерні програми охороняються в межах авторського права і мають той же термін захисту. Це відповідає і змісту Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних». Чи означає це, що іншими законами (наприклад, патентними) захист комп’ютерних програм неможливо здійснити? Адже об’єкти промислової власності захищаються меншою мірою, але за допомогою патентів цих програм теж охороняються. У даному випадку слід виходити з позиції застосування субсидіарних норм, а у разі колізійності норм – з теорії вирішення колізійних норм.

У контексті зазначеного у судовій практиці виникає питання: чи є правомірним вважати комп’ютерну програму літературним твором (ч. 4 ст. 433 ЦК України)? Чи захищається він патентним правом і чи є він технічним рішенням? Проте з урахуванням законодавчого вирішення він є літературним твором.

12. Уведення в ЦК України правової норми про комерційну таємницю (гл. 46) фактично підтверджує наявність проблеми забезпечення прав людини і такої категорії, як гарантії прав людини. Гарантії прав людини — це засіб реалізації правової норми, а стосовно прав людини — це механізм реалізації природних прав і свобод людини.

Комерційна таємниця — це, фактично, один із засобів і способів спеціальних гарантій, що передбачає створення юридичного механізму реалізації права на недоторканність приватного життя. Під таємницею слід розуміти об’єкт, що захищається від розкриття з боку інших суб’єктів, яким вони не володіють.

При розгляді справ, пов’язаних із комерційною таємницею як із предметом спору, слід враховувати таке:

- суб’єктом таємниці, який зобов’язаний її зберігати, може бути будь-яка особа, що за своєю роботою та обов’язками чи на підставі специфіки своєї роботи отримує доступ до цих відомостей;

- закон зазначає вичерпний перелік суб’єктів, які мають доступ до відомостей, що становлять комерційну таємницю, а також підстави і процедуру ставлення подібної вимоги;

- законом не забороняється можливість оскаржити у судовому порядку дії, спрямовані на ознайомлення з відомостями, що становлять комерційну таємницю, яка охороняється законом, якщо особа вважає, що вони є необґрунтованими чи незаконними. При цьому особа, яка володіє певною інформацією, має бути повідомлена про її використання, якщо інше не передбачено законом.

Проблеми законодавчого регулювання (у цьому аспекті судам слід звернути увагу на таке):

1. У статті 420 ЦК зазначено перелік об’єктів права інтелектуальної власності. Диспозиція цієї статті вказує на те, що цей перелік не є вичерпним. Це є прогалиною у ЦК, оскільки це так званий вичерпний перелік. Цей перелік не збігається з таким же переліком у ГК, де ст. 154 не містить серед них наукових відкриттів та раціоналізаторських пропозицій, бази даних.

2. У статті 418 ЦК міститься визначення права інтелектуальної власності. Виникають питання про те, що це за інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншими законами? Про який об’єкт інтелектуальної власності, що не був би результатом інтелектуальної, творчої діяльності, йдеться? Відповіді на це можуть дати життєві ситуації та практика.

3. Майнові права поділяються на виключні й невиключні. Виключне надає право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності лише тій чи іншій особі. Але ж право використання такого об’єкта належить одночасно ліцензованому і ліцензіату: воно належить творцеві і роботодавцеві або творцеві і замовнику цього об’єкта. Це питання? Щодо виключного права перешкоджати чи забороняти використання — питання таке саме. Адже це може робити суд, творчі спілки. За положеннями ст. 424 ЦК до виключних прав належить право дозволяти використання об’єкта і право перешкоджати його неправомірному використанню. А у статті 452 ЦК право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта суміжних прав визначається як невиключне. Як і за положеннями ст. 440 ЦК.

4. Слід звернути увагу на суперечність положень статей 423, 439 ЦК, відповідно до яких посяганням на право інтелектуальної власності визнається лише така неправомірна дія, яка здатна завдати шкоди честі чи репутації творця об’єкта права цієї власності. Тому на практиці виникає питання, чи правильно вважати, якщо позивач не доведе спричинення такої шкоди, то й не буде неправомірної дії? Це є питанням інституту доказування щодо неправомірності дій.

5. Статті 431–432 ЦК є спеціальними нормами захисту права інтелектуальної власності всіх її об’єктів. Але є й загальні цивільно-правові норми захисту цивільних прав — глава 3 ЦК «Захист цивільних прав і інтересів». Вони співвідносяться як субсидіарні способи захисту.

6. Стаття 1107 ЦК дає перелік договорів щодо розпорядження майновими правами на об’єкти права інтелектуальної власності. Зазначено, що перелік є невичерпним, можуть бути й інші договори. Наприклад, такі: договір комерційної концесії (гл. 76), договір факторингу (гл. 73), договір застави (§ 6 гл. 49), договір купівлі-продажу і договір найму (оренди) твору (ст. 441). Це можуть бути й авторські договори замовлення, договір поступки права на одержання патенту на об’єкти права інтелектуальної власності, авторські договори передачі прав на твір та інші.

У статті 1107 ЦК ліцензія визначається як договір, а за ст. 1114 ЦК — ні, через те, що зазначається про ліцензію і про договір окремо. Тому виникає питання, чи є ліцензія договором, оскільки це впливає на її форму і суб’єктний склад. Адже договори мають укладатися у письмовій формі, інакше вони є нікчемними (ч. 2 ст. 1107 ЦК). Визначення ліцензії наводиться у статтях 1108, 1109 ЦК, фактично це одностороння угода. Ще одна відмінність поняття. За ст. 1108 ЦК ліцензія — це письмове повноваження, за ст. 1109 ЦК — це дозвіл на використання об’єкта інтелектуальної власності. На ці особливості слід звернути увагу.

7. Початок виникнення суб’єктивних прав на об’єкти інтелектуальної власності є різним за видами діяльності. Так, авторське суб’єктивне право виникає на твори науки, літератури і мистецтва з моменту надання твору об’єктивної форми. Суб’єктивні суміжні права виникають щодо: виконавців — з часу виконання твору; виробників фонограм — з моменту першої фіксації; організацій мовлення — з часу першої передачі в ефір.

Стосовно об’єктів промислової власності теж є відмінності. Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» у п. 1 ст. 28 проголошує: права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу. Таку ж норму містить і Закон України «Про охорону прав на промислові зразки». Проте є певна неузгодженість щодо моменту виникнення суб’єктивних прав на ці об’єкти. Патент на винахід набуває чинності з моменту подання заявки до Державного департаменту інтелектуальної власності. Чинність патенту на промисловий зразок також обчислюється від дати подання заявки до цієї установи. У статті 6 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» передбачається, що право власності на винахід і корисні моделі виникає від моменту подання заявки до цієї установи, оскільки остання засвідчується патентом. Тобто чинність патенту і проголошене ним право власності на винахід, корисну модель чи промисловий зразок виникає від дати подання заявки. Особисті немайнові та майнові права на ці ж об’єкти промислової власності, що випливають з патенту, виникають з моменту публікації відомостей про видачу патентів.

Від часу подання заявки на видачу правоохоронного документа залежить суб’єктивне право на такі об’єкти промислової власності. Це визначається Законами України «Про охорону прав на сорти рослин» і «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Тут свідоцтво надає право на користування і розпорядження знаком на свій розсуд, хоча самого знака ще немає, а заявка тільки розглядається, і цей процес може тривати два і більше років.

Від моменту державної реєстрації заявленого документа залежить суб’єктивне право на такі об’єкти промислової власності. Це визначається Законами «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» (ст. 16) і «Про охорону прав на зазначення походження товарів» (ст. 17).

Натомість Закон «Про племінне тваринництво» взагалі не містить вказівок щодо часу виникнення суб’єктивних прав на селекційні досягнення у тваринництві.

На такі особливості суди повинні звернути увагу при вирішенні спорів щодо вказаних об’єктів інтелектуальної власності. Втім, незрозуміло, чому так зроблено, це є нелогічним та не обумовлено якимись характерними особливостями цих об’єктів.

8. Приблизний перелік форм використання твору наведено в ЦК та в Законі України «Про авторське право і суміжні права». Так, ч. 1 ст. 441 ЦК визначає, що використанням твору є опублікування (п. 1) та публічне виконання (п. 6). Тобто у цій статті поняття «публічне виконання» виноситься за межі поняття «опублікування». Однак за ст. 442 ЦК твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він повідомлений будь-яким способом невизначеному колу осіб, у тому числі виданням, публічним виконанням тощо. Тобто тут уже публічне виконання розглядається як один із способів опублікування. Задля уникнення таких розбіжностей більш вдалим у цьому випадку було б застосувати замість терміна «опублікування» термін «оприлюднення», а опублікування розглядати, як і у вищезгаданому Законі, одним з його можливих шляхів.

9. Згідно з ч. 2 ст. 442 ЦК твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя та завдає шкоди громадському порядку, здоров’ю й моральності населення. Адже особисті немайнові права по суті є моральними принципами. Щодо такої межі авторських прав, як моральність, то це встановлено Законом України «Про захист суспільної моралі». Вона стосується всіх видів використання твору, за винятком хіба що перекладу та переробки, адаптації, аранжування та інших подібних змін. Так, ст. 3 цього Закону встановлює, що забороняються виробництво й розповсюдження продукції порнографічного характеру та продукції, яка пропагує війну, національну та релігійну ворожнечу, бузувірство, блюзнірство, неповагу до національних і релігійних святинь тощо. Втім одночасно встановлюється і вичерпний перелік випадків, на які цей Закон, а отже, і ця межа не поширюється. Зокрема, це документальний матеріал та художні твори літератури, мистецтва і культури, які визнані класичним чи світовим мистецтвом. Проте слід звернути увагу, що не наводиться поняття «класичного чи світового мистецтва» і його виробить практика.

10. За положеннями ст. 26 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор твору має право вимагати від власника матеріального носія цього твору надання йому можливості здійснення права автора на відтворення цього твору. Такий доступ автору необхідний для відтворення твору в копіях або в інший спосіб. Єдиним обмеженням цього права є заборона автору вимагати від власника доставки цього твору. Власник без достатніх підстав не може відмовити автору в доступі до твору. Незважаючи на цю норму, є норма, на нашу думку, яка фактично може обмежити це право автора твору — за достатніх підстав. Однак законодавець не дає переліку таких підстав і таких обставин. Варто було б уточнити, що власник може відмовити авторові в доступі до твору лише за умови фактичної неможливості такого доступу (наприклад, твір перебуває у законному володінні іншої особи).

11. Існують суперечності між положеннями ч. 1 ст. 448 ЦК України, яка до майнових прав відносить і право слідування, тобто невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі 5 відсотків від суми кожного продажу оригіналу твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором і такою ж нормою у Законі України «Про авторське право і суміжні права», в якому йдеться лише про твори образотворчого мистецтва і до того ж встановлює додаткову межу цього права, а саме: автор має право на 5 відсотків від ціни даного твору лише у разі, якщо продаж було здійснено через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо. Тобто у разі укладання договору купівлі-продажу між двома фізичними особами автор втрачає це право. Здається, що в Законі встановлена певна невідповідність між авторами залежно від виду створеного ним твору. Такий вид нерівноправності не передбачений ЦК, який є провідним нормативним актом у сфері цивільного права, в тому числі й у захисті авторського права. Тому слід внести зміни до цього Закону та привести його у відповідність до ЦК.

12. Указом Президента України від 27. 04. 2001 р. «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні» передбачено удосконалення законодавства України у сфері інтелектуальної власності з урахуванням положень міжнародних договорів України, а також Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS).

Однак у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» немає такої цивільно-правової відповідальності, як відшкодування упущеної вигоди і моральної шкоди. На нашу думку, судовій практиці слід брати за аналогію врегульований порядок таких відшкодувань, встановлений у ЦК України.

Крім того, у підп. «г» п. 3 ст. 24 Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» йдеться про відшкодування втрат, включаючи неодержані доходи. Така санкція статті у суддів викликає обґрунтовані запитання. Відповідно до чинного цивільного законодавства будь-які втрати, яких зазнав власник свідоцтва через порушення його прав, охоплюється поняттям «збитки». Під цим розуміють витрати, зроблені кредитором, втрату або пошкодження майна, а також неодержані кредитором доходи, які б він одержав, якби право власника не було порушено. Тобто здається, що підп. «г» п. 3 зазначеної статті є зайвим, оскільки витрати — це і є збитки, про які йдеться в підп. «д» п. 3 цієї статті. Таким чином, що підлягає відшкодуванню: втрати, збитки чи шкода (статті 24, 25 цього Закону)? Відповідь слід дати Верховному Суду України.

13. Слід зазначити, що новий ЦК України вніс деяку зміну термінів окремих об’єктів інтелектуальної власності. Так, знаки для товарів і послуг за ЦК України (а також і за ГК України) визначено як торговельні марки (знаки для товарів і послуг) — ст. 420 ЦК і гл. 44 ЦК, а фірмове найменування як комерційне (фірмове) найменування — ст. 420 ЦК і гл. 43 ЦК.

Право на комерційне (фірмове) найменування (фірму) — це не будь-яка назва підприємства, установи чи організації, АТ, підприємця, що має статус юридичної особи. Назва має бути чіткою, такою, що легко сприймається і має оригінальний вираз.

Одна з умов фірмового найменування — відповідність назви характерові діяльності певної фірми – «принцип істинності фірми». Правова ознака — оригінальність. Фірмове найменування захищається чинним законодавством, але лише за умови його державної реєстрації. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачає подання заявки на видачу свідоцтва на знак для товарів і послуг. Окремого закону про фірмове найменування, на жаль, немає. А зазначений Закон фактично регулює відносини, пов’язані з товарним знаком, ніж із найменуванням підприємства, господарського товариства. Тому є важливим прийняття окремого закону про комерційне (фірмове) найменування.

14. Згідно з ч. 1 ст. 462 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на винахід посвідчується патентом. При цьому термін дії виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід закінчується через 20 років, строк вираховується з дати подання заявки. Тобто з моменту набрання чинності ЦК набуття права інтелектуальної власності не може бути засвідчено деклараційним патентом, термін дії якого за Законом «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» становить 6 років. У цій спірній ситуації, на нашу думку, необхідно застосовувати ЦК України, як закон, прийнятий пізніше, і який є основним законом, що регулює цивільно-правові відносини.