АКТУАЛЬНИЙ КОМЕНТАР

Окремі питання фінансування будівництва житла

Євген Мануляк
директор консалтингової фірми «Лекс»
м. Івано-Франківськ, адвокат

До недавнього часу новобудови на регіональних ринках у переважній більшості продавалися на підставі договорів про пайову участь та інвестиційних договорів. Із набранням чинності 14 січня 2006 р. Закону України «Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України» від 15 грудня 2005 року було внесено суттєві зміни до Закону України «Про інвестиційну діяльність». Частину 3 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» було викладено в такій редакції: «Об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недер­жавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості». У зв’язку із набранням чинності 14 січня 2006 року Закону України «Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України» від 15 грудня 2005 року та внесенням змін до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у фахівців виникли питання щодо свободи договору у будівництві. Розглянемо їх детальніше.

Відповідно до ст. 3 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору, що згідно з п. 1 ст. 6 ЦК Укра­їни дозволяє сторонам укладати договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Із врахуванням цього сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Норми ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» регулюють питання фінансування спорудження об’єктів житлового будівництва шляхом залучення коштів фізичних та юридичних осіб. У разі укладання цивільно-правових договорів, що проводиться на підставі ЦК України, кошти, отримані за цими договорами, що передбачають їх оплатність, на нашу думку, не мають статусу залучених коштів або не вважаються інвестиціями. Отже, у ст. 4 цього Закону йдеться про об’єкти, для фінансування яких замовник залучає кошти на підставі спеціальних (інвестиційних) договорів та за рахунок коштів, по яких ведеться окремий облік, проводиться фінансування будівництва. Саме ці об’єкти не можуть бути об’єктами інвестування.

Разом з цим вважаємо за необхідне визначити сферу нормативного регулювання ЦК України та Закону України «Про інвестиційну діяльність» під час будівництва житла на замовлення фізичних та юридичних осіб.

Згідно зі ст. 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Втім слід зауважити, що ч. 2 ст. 6 ЦК України зобов’язує суб’єкта права законодавчої ініціативи подати до Верховної Ради України разом із проектом закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, проект закону про внесення змін до ЦК України.

Звернемо також увагу на існуючі нормативні обмеження можливостей реалізації конституційного права громадян на житло. Так, ч. 2 ст. 27 ЦК України встановлює, що правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов’язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

Таким чином, при прийнятті змін до Закону України «Про інвестиційну діяльність» орган державної влади діяв усупереч ст. 19 Конституції України та ст. 27 ЦК України. Отже, до правовідносин щодо фінансування будівництва житла слід застосовувати норми ЦК України, які за юридичною силою є вищими порівняно із цим Законом.

Підтвердженням зміни Законом України «Про інвестиційну діяльність» норм ЦК України є порівняльна характеристика визначень об’єктів цивільних прав (ЦК України) та об’єктів інвестиційної діяльності (Закон України «Про інвестиційну діяльність). Згідно зі ст. 177 ЦК України об’єктами цивільних прав є речі, в тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» об’єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і обігові кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об’єкти власності, а також майнові права. Таким чином, визначення об’єктів цивільних прав за ЦК України є ширшим, ніж поняття об’єктів інвестиційної діяльності. Втім ч. 2 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» суперечить і звужує поняття об’єктів цивільних прав (об’єкти житлового будівництва), фактично вилучаючи їх із цивільного обороту, що суперечить положенням ст. 178 ЦК України.

Зважаючи на це, практика продажу нерухомості з переданням її в майбутньому вимушена використовувати не зовсім традиційні форми угод для ринку нерухомості, такі як: договори поставки, інвестиційні договори, договори пайової участі чи договори будівельного підряду. При цьому суть та предмет так званих договорів поставки, інвестиційних договорів та договорів пайової участі повністю відповідають суті договорів купівлі-продажу майна, яке буде утворене в майбутньому. Адже предмет договорів, спрямованих на реалізацію діяльності з будівництва нерухомого майна, договорів поставки чи договорів пайової участі становлять предмет саме договору купівлі-продажу майна, яке буде утворене в майбутньому.

Враховуючи ці положення, вважаємо, що інші договірні форми та варіанти фінансування, які передбачають оплату вартості житла (робіт чи послуг по спорудженню житла), не суперечать ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність». До них слід віднести договори купівлі-продажу нерухомості, що буде створена у майбутньому, договори про спільну діяльність, фінансування будівництва через обслуговуючий кооператив, договори доручення, договір комісії, попередній договір купівлі-продажу квартири (приміщення), договори купівлі-продажу майнових прав на нерухомість, уступка права вимоги.

У зв’язку із цим розглянемо можливість укладання договору купівлі-продажу нерухомості, яка буде створена в майбутньому без детального аналізу податкових аспектів укладання подібного виду договорів.

Можливість існування такого договору не викликає сумнівів, завдяки наявності в ст. 190 ч. 2. ст. 656 ЦК України згадки про проведення такої операції. Ця можливість також підтверджується ст. 876 ЦК України. Відповідно до п. 1 ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. Такі угоди, згідно зі ст. 657 ЦК України укладаються у письмовій формі і підлягають нотаріальному посвідченню. Тобто норми ЦК України дозволяють укладати угоди купівлі-продажу будь-якого майна (в тому числі нерухомості), яке буде створене в майбутньому.

Об’єктом даного договору до моменту завершення будівництва та введення в експлуатацію будинку є комплекс майнових прав на замовлення, побудову та отримання ізольованого помешкання (приміщення) в житловому будинку призначеного та придатного для постійного у ньому проживання чи для ведення підприємницької діяльності. Згідно зі ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Зміст договору відповідно до ст. 628 ЦК України становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Договір купівлі-продажу нерухомості, яка буде створена в майбутньому, є змішаним видом договору, який містить елементи договору купівлі-продажу, підряду та договору про надання послуг.

З позиції оподаткування операція щодо продажу майнових прав (нерухомості, яка буде створена в майбутньому) буде підпадати під продаж-поставку товарів (робіт, послуг), що вимагатиме відображення валового доходу і податкових зобов’язань з ПДВ у сторони, яка передає майнові права (нерухомість, що буде створена в майбутньому) — забудовник. Тут слід визначити існуючу суперечність норм ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» і відображення отриманих від фізичних та юридичних осіб коштів за цивільно-правовими договорами в податковому та бухгалтерському обліку.

Відповідно до п. 1.28 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» інвестиція — господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав та цінних паперів в обмін на кошти або майно. При цьому під капітальною інвестицією розуміється господарська операція, яка передбачає придбання будинків, споруд, інших об’єктів нерухомої власності, інших основних фондів та нематеріальних активів, які підлягають амортизації згідно з цим Законом. Поряд із капітальною, окремо наводиться визначення фінансової інвестиції, під якою розуміється господарська операція, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. У свою чергу, фінансові інвестиції поділяються на прямі й портфельні. Прямою інвестицією вважається господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

При цьому житло, що набувається фізичними особами, не може бути основними фондами в розумінні зазначеного Закону навіть у випадку, якщо житлові приміщення не використовуються для господарської діяльності юридичними особами, а призначені для перепродажу. Отже, господарські операції з одержання від покупців в оплату товарів (робіт, послуг) з будівництва житла, що підлягають продажу, не можна трактувати як інвестиційну діяльність.

Слід зауважити, що до нововведень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15 грудня 2005 року № 3201 із змінами, внесеними згідно із Законом № 3480-IV від 23 лютого 2006 року про обмеження в інвестуванні, внесене до ст. 4 Закону «Про інвестиційну діяльність», інвестиційні договори для будівництва житлового будинку між підприємством-забудовником і фізичними та юридичними особами використовувались будівельними компаніями у схемах оптимізації оподаткування. Відповідно до п. 7. 9 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» залучені за допомогою таких договорів кошти, на нашу думку, можна не відносити до валових доходів.

Податкове зобов’язання у забудовника виникає лише після завершення будівни­цтва, передачі інвесторам (пайовикам) документів для оформлення права власності на відповідну частку житлового будинку. При цьому різниця між сумою коштів, залучених підприємством від інвесторів (пайовиків) для будівництва житлового будинку, і розміром фактичних витрат підприємства (забудовника), пов’язаних з виконанням доручення інвесторів (пайовиків) — вважається доходом підприємства.

Нова заборона, на нашу думку, поширюється виключно на фінансову діяльність із залученням коштів сторонніх фізичних і юридичних осіб з метою здійснення інве­стиційної (тобто прибуткової) діяльності у сфері житлового будівництва та операцій з нерухомістю. До такого трактування підштовхують використані в цьому обмеженні спеціальні терміни та категорії: «Об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування, спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління…».

У зв’язку з цим можна стверджувати, що нова заборона не поширюється на випадки фінансування будівництва житлової нерухомості фізичними та юридичними особами за рахунок власних або позичкових (включаючи банківські кредити) коштів. У цьому випадку не можна говорити про будівництво за рахунок залучених від сторонніх осіб коштів, а отже, немає і об’єкта заборони.

Відповідно до п.п. 4. 1. 1 п. 4. 1 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий дохід включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, крім операцій з їх первинного випуску (розміщення) та операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації).

У підприємства, яке займається будівництвом житла за багатосторонніми договорами купівлі-продажу товарів робіт (послуг) нерухомого майна, а також попередніми договорами купівлі-продажу товарів, робіт (послуг), договорами купівлі-продажу нерухомості, що буде створена в майбутньому, валові доходи виникають відповідно до ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»: «датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з операцій, що сталася раніше:

– або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку — дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої — дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

– або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) — дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку».

Відносно складний етап роботи за договором — це етап оформлення і реєстрації права власності на завершений будівництвом об’єкт на фізичну чи юридичну особу, яка виступила покупцем за договором. Слід звернути увагу, що відповідно до ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно зі ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття в експлуатацію. Таким чином, право власності фізичної чи юридичної особи на нерухоме майно, яке було створено та прийнято в експлуатацію, виникає з моменту його прийняття в експлуатацію.

Оформлення та реєстрація права власності на нерухоме майно проводиться на підставі Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 року № 6/5 і не містить конкретної вказівки на такі види договорів серед переліку правовстановлюючих документів, на підставі яких проходять оформлення та реєстрація права власності на об’єкти нерухомості.

У зв’язку із цим оформляти та реєструвати право власності слід на підставі п. 6. 1 Тимчасового порядку, з якого випливає, що оформлення права власності може проходити на підставі документів, встановлених законодавством, які підтверджують права власності на об’єкти нерухомості. При цьому згідно зі ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, не заборонених законом, зокрема з правочинів. Таким правочином є договір купівлі-продажу нерухомості, що буде створена в майбутньому. Відповідно виконуються всі необхідні умови для реєстрації права власності на житло безпосередньо на ім’я покупця.

Втім слід зазначити, що у Тимчасовому порядку не врегульовано питання оформлення та реєстрації права власності у разі залучення коштів за допомогою фондів фінансування будівництва.