ЦИВІЛЬНИЙ ТА ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС. АДМІНІСТРАТИВНЕ СУДОЧИНСТВО

Спірні питання судової практики щодо розгляду судами заяв у порядку наказного провадження

Д. Д. Луспеник
кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, суддя Апеляційного суду Харківської області

Розділ II Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК) «Наказне провадження» регламентує процедуру наказного провадження та вимоги до судового наказу як особливої форми судового рішення.

Як відомо, судочинство в кожній цивільній справі являє собою послідовне виконання передбачених ЦПК України процесуальних дій, які, до того ж, учиняються у чітко встановлених процесуальному порядку і формі та у точній послідовності до процесуального закону. Разом з тим така формальність юридичного процесу досить часто затягує судочинство та фактично відкладає на потім захист уже порушених прав.

Проте сучасні вимоги щодо розвитку цивільного процесуального законодавства ґрунтуються на тому, що рівень правової захищеності особи, суб’єктів права залежить від ефективності судочинства. При цьому інститут правосуддя, який є фундаментальним у правовій системі, концептуально потрібно розглядати одночасно як форму здійснення прав і свобод людини та громадянина і як самостійне соціальне та правове благо, що реалізуються через справедливе правосуддя і належні судові процедури.

Ефективність судочинства та справедливе правосуддя, за задумом законодавця, мають бути реалізовані, в тому числі й через спрощену процедуру наказного провадження.

Вимоги щодо певного прискорення судочинства передбачені, зокрема, у Рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи від 14. 05. 1981 року № R (81) 7, де у контексті доступності до правосуддя зазначено, що необхідно впроваджувати процедури спрощення та прискорення судочинства. Так, звертається увага на впровадження таких спрощених процедур судочинства, які виключають необхідність проведення судових засідань, а також розробки заходів щодо розгляду безспірних позовних вимог, щоб остаточні рішення виносилися швидко, без зайвих формальностей.

У Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, затвердженої Указом Президента України від 10. 05. 2006 року № 361/2006, звертають увагу на те, що правила судочинства не мають бути переобтяжені формальностями. Для забезпечення права особи на швидке поновлення своїх прав, особливо у нескладних справах, судову процедуру доцільно спростити там, де спрощення не порушуватиме інтересів сторін у справедливому вирішенні їхньої справи.

Статтею 208 ЦПК, яка озаглавлена як види судових рішень, передбачено, що судові рішення викладаються у двох формах: ухвали і рішення. Проте ст. 95 ЦПК передбачено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника коштів або витребування майна. Це означає, що судовий наказ є самостійним видом судового рішення у цивільних справах, яким завершується процесуальна діяльність суду першої інстанції при розгляді заявленої конкретної вимоги. За сутністю судовий наказ є актом реалізації судової влади.

Крім того, що судовий наказ є особливою формою судового рішення, він має одночасно силу виконавчого документа, що підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, передбаченому законом (ч. 2 ст. 95 ЦПК). Відповідно до цього особливістю наказного провадження є те, що сторонами в ньому виступають не позивач і відповідач, а стягувач (кредитор) та боржник, хоча в деяких статтях Кодекс називає стягувача заявником (як, наприклад у п. 2 ч. 2 ст. 98 ЦПК), а боржника — заінтересованою особою (ч. 2 ст. 26 ЦПК). Ними можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. У наказному провадженні окремо виконавчий лист, за загальним правилом, не видається. Спрощений порядок наказного провадження обумовлюється й такою особливістю, як обмеження кола вимог щодо яких допустиме таке провадження.

Слід зазначити, що стягувач має право навіть за наявності усіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не має права відмовити йому в прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подачі заяви про видачу судового наказу. Разом з тим суд зобов’язаний роз’яснити позивачу право на розгляд його вимоги в наказному провадженні та переваги цього провадження. Таким же чином це питання вирішується і навпаки, тобто заявник може просити про видачу судового наказу, не заявляючи вимог більшого розміру, на які має право, що розглядаються в позовному провадженні.

Так, Червонозаводський районний суд м. Харкова ухвалою від 10. 07. 2007 року (справа № 2-н-136) відмовив прокурору цього ж району у прийнятті заяви в інтересах Г. Т. С. про видачу судового наказу про стягнення з КВЖРЕП Червонозаводського району м. Харкова нарахованої, але не виплаченої зарплати. Суд послався на те, що є спір про право, оскільки працівник має право вимагати ще й стягнення індексації чи компенсації на суму заборгованості.

На наш погляд, це неправильно, оскільки правом працівника є вимагати стягнення компенсації, крім заборгованості із зарплати, але таких вимог заявлено не було.

Юрисдикція. Видача судового наказу за правилами, передбаченими розділом II ЦПК, допускається лише у зв’язку з відносинами, спори по яких віднесені до компетенції судів загальної юрисдикції.

Тобто при вирішенні питання щодо юрисдикційності заяви про видачу судового наказу слід виходити з постулатів цивільного процесу і загальних положень цивільного процесуального законодавства. Це означає, що треба враховувати наявні правила розмежування юрисдикції справ загальним судам і спеціалізованим судам (адміністративним і господарським): 1) суб’єктний критерій і 2) характер спірних правовідносин.

Наприклад, не підлягають прийняттю для видачі судового наказу заяви юридичної особи (або ФО-СПД) до юридичної особи (або ФО-СПД) про стягнення, наприклад, заборгованості за договором оренди нежилого приміщення. Такий спір вирішується в порядку позовного провадження за правилами Господарського процесуального кодексу України, оскільки у чинному ГПК немає наказного провадження. Лише Проектом ГПК передбачено в розділі II, главі 12 наказне провадження.

Так, ухвалою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 1. 08. 2007 року (справа № 2-н-57) відмовлено у прийнятті заяви ФО-СПД К. В. М. про видачу судового наказу про стягнення з ПСП «Дружба» 600 грн згідно з договором про надання юридичних послуг. Суд правильно виходив з того, що заявлена вимога не передбачена ст. 96 ЦПК, оскільки в цій статті не вказано, що до суду загальної юрисдикції можуть звертатися юридичні особи до юридичних осіб. Така заява підлягає вирішенню в позовному провадженні в суді господарської юрисдикції.

Не підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства заяви про видачу судового наказу, які за своєю юрисдикційністю віднесені до адміністративного судочинства. Так, п. 4 ч. 1 ст. 17 КАС передбачає компетенцію адміністративних судів у спорах за зверненнями суб’єкта владних повноважень у випадках, передбачених законом, у публічно-правових відносинах.

Проте, на нашу думку, апеляційним судом допущена помилка щодо юрисдикційності спору, оскільки заявлену вимогу належить розглядати адміністративному суду, адже спір виник з публічно-правових відносин (податок у дохід бюджету за зверненням суб’єкта владних повноважень), незважаючи на те, що в КАС немає наказного провадження.

Втім, деякі вчені вважають, що заявник має право вибору способу захисту його прав. Тобто, якщо певної судової процедури немає в КАС чи в ГПК, то за відсутності спору він може звернутися до суду загальної юрисдикції, де передбачена така судова процедура, і суд відповідно до статей 55, 124 Конституції України не може відмовити у розгляді його заяви, оскільки це буде відмова в доступі до правосуддя, зважаючи на те, що в ЦПК немає чітко визначеного критерію розмежування юрисдикцій за суб’єктним складом. ⁽²⁾

Ми не можемо погодитися з таким твердженням, оскільки цим розмивається така передумова права на звернення до суду, як дотримання правил юрисдикційності. Це не є порушенням права особи на доступ до правосуддя, а є врегулюванням процедури такого доступу.

Підсудність. Одним із найважливіших процесуальних питань, які повинен вирішити суддя після того, як він дійшов висновку, що заява про видачу судового наказу підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, це вирішення питання про підсудність справи цьому суду, тобто визначити, чи цей суд є належним судом у цій справі.

Дотримання судами процесуальних норм інституту підсудності має велике значення, оскільки означає дотримання судами положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов’язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судоустрій України» ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

Заява про видачу судового наказу і додані до неї документи подаються в копіях відповідно до кількості боржників; така заява подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом (ст. 97 ЦПК).

Зокрема, загальне правило підсудності — подача заяви до суду за місцем проживання боржника-фізичної особи або місцезнаходженням боржника-юридичної особи (ст. 109 ЦПК). Альтернатива підсудність — заява про видачу судового наказу на стягнення зарплати може бути подана за місцем проживання стягувача; вимоги, що випливають з правочинів, у яких зазначено місце їх виконання, можуть подаватися за місцем виконання такої угоди (ст. 110 ЦПК); заявник сам вибирає, в який суд йому звертатися за наявності альтернативної підсудності. Заяви у вимогах щодо витребування нерухомості можуть пред’являтися лише за правилами виключної підсудності — за місцезнаходженням майна або основної його частини (ч. 1 ст. 114 ЦПК). Якщо вимога заявлена з правочину, вчиненому у письмовій формі, в якому сторонами визначена договірна підсудність, то суд не має права відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу (ст. 112 ЦПК). При цьому, якщо в угоді порушено вимоги щодо виключної підсудності, то така угода про підсудність не має правового значення і до уваги судом не береться.

При порушенні правил підсудності суд не відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, оскільки такий перелік є вичерпним згідно зі ст. 100 ЦПК, а повертає заяву заявнику для подачі до належного суду (ст. 115 ЦПК).

Так, ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 19. 04. 2007 року (справа № 2-н-70) відмовлено у прийнятті заяви М. М. О. про видачу судового наказу про стягнення з М. Д. В. суми боргу за договором з тих підстав, що відповідач проживає в іншій області. Правильно поступивши по суті, оскільки у даному випадку діє загальна територіальна підсудність, суд повинен був повернути заяву заявникові для подачі до належного суду, а не відмовляти у прийнятті заяви, оскільки така ухвала перешкоджає йому в повторному зверненні до суду (незалежно до якого).

Таким чином, при вирішенні питання про підсудність заяви про видачу судового наказу глава ЦПК про наказне провадження не надає ніяких винятків із загальних положень ЦПК про підсудність.

Суб’єкти звернення до суду. Відповідно до засад диспозитивності, ініціатива порушення наказного провадження належить стягувачу (кредитору), який реалізує своє право на судовий захист порушеного боржником його суб’єктивного матеріального права. Аналіз частин 3 і 4 ст. 98 ЦПК свідчить про те, що заява про видачу судового наказу від імені заявника може бути подана його представником (ним підписана) за наявності у нього для цих дій належним чином оформлених повноважень (ст. 42 ЦПК). До заяви, яка подається представником заявника, має бути доданий документ, що підтверджує його повноваження.

Не повинно викликати заперечення право прокурора на пред’явлення до суду заяв про видачу судового наказу в інтересах заявника-стягувача відповідно до правил, передбачених статтями 45, 46 ЦПК, у яких йдеться про повноваження прокурора в цивільному процесі. Однак слід ураховувати, що відповідно до п. 2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено, зокрема, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Пред’являючи таку заяву до суду, прокурор зобов’язаний не тільки зазначити на порушення інтересів громадянина чи держави, але й послатися на конкретний матеріальний закон, який ці інтереси охороняє, та мотивувати причину, за якої громадянин не може самостійно звернутися до суду.

На жаль, в іншій справі, апеляційний суд, на нашу думку, допустив помилку.

У іншій справі районний суд невірно тлумачив висновки Рішення Конституційного Суду України від 8. 04. 1999 року про те, що прокурор має право подавати заяви лише в інтересах держави, мотивувавши при цьому порушений інтерес держави.

Наприклад, ухвалою від 20. 03. 2006 р. Київський районний суд м. Харкова (справа, № 2-н-34) відмовив прокурору цього ж району у прийнятті заяви про видачу судового наказу з посиланням на вказане Рішення Конституційного Суду України, також зазначивши, що Ш. О. В. є працездатною і вправі самостійно звернутися до суду про стягнення зарплати з ТОВ «ГСТ». Це неправильно, оскільки Рішення Конституційного Суду України мало конкретне спрямування, а саме тлумачення норм Конституції України щодо представництва прокурором інтересів держави і не тлумачило цю ж норму про представництво інтересів громадянина.

При цьому як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції не звернули уваги на положення ст. 45 ЦПК, ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру» і навіть не послалися на норму ЦПК, що регламентує наказне провадження (ст. 100 ЦПК), яка вказує на виключні підстави відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

Також заяву про видачу судового наказу можуть подати й інші органи та особи, яким законом надано право захищати чужі інтереси: Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи (ст. 45 ЦПК).

Форма та зміст заяви про видачу судового наказу. Форма та зміст заяви про видачу судового наказу детально регламентовані ст. 98 ЦПК. Разом з тим не викликає сумнівів і те, що застосовуються й загальні положення, що пред’являються до форми та змісту позовної заяви (статті 119–121 ЦПК), якщо деякі питання у ст. 98 ЦПК не врегульовані, наприклад застосовується положення ч. 6 ст. 119 ЦПК.

Заява про видачу судового наказу подається до суду в письмовій формі з урахуванням обов’язкових реквізитів, які передбачені у ст. 98 ЦПК.

Заява про видачу судового наказу має бути оформлена і подана до суду з дотриманням передбаченої в процесуальних нормах процедури і ґрунтуватися на матеріально-правовій нормі. Відповідність заяви положенням матеріального закону має перевірятися суддею при видачі судового наказу. До неналежно оформленої заяви застосовуються правила ст. 121 цього Кодексу, тобто заява залишається без руху з наданням певного строку для виправлення недоліків, з можливим визнанням заяви неподаною у разі невиконання вимог суду і подальшим поверненням її заявникові.

Неправильною є ухвала Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23. 02. 2006 року (справа № 2-н-35) про відмову у прийнятті заяви Б. В. Т. про видачу судового наказу про стягнення з Б. В. В. суми боргу. Підставою такої ухвали є мотивування судом того, що заявник не надала оригіналу боргової розписки, а лише його копію, тому, на думку суду, вбачається спір про право. У даному випадку суд повинен був залишити заяву про видачу судового наказу без руху через порушення п. 5 ч. 1 ст. 98 ЦПК та надати термін для усунення недоліків. Відповідно до ст. 99 ЦПК за подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі 50 % ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення до суду з позовом у порядку позовного провадження.

У разі відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу або в разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. При пред’явленні стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

Слід теж ураховувати встановлені ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів від 21. 01. 1993 року № 7-93 «Про державне мито» (до прийняття закону про судовий збір — ч. 2 ст. 79 ЦПК) пільги при пред’явленні заяв про видачу судового наказу. Це випливає з п. 5 Прикінцевих та перехідних положень ЦПК, де зазначається, що до набрання законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, установлених законодавством для державного мита. Зокрема, від сплати державного мита звільняються при поданні заяви про видачу судового наказу за вимогами про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати (п. 1 ст. 96 ЦПК), звільняється й прокурор тощо.

На нашу думку, не викликає заперечення, що відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК суд, ураховуючи майновий стан заявника, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору, а при видачі судового наказу стягнути цей збір з боржника. У разі якщо суд ухвалою відмовить у задоволенні вказаного клопотання заявника і залишить заяву про видачу судового наказу без руху для сплати судового збору, така ухвала судді може бути оскаржена до апеляційного суду згідно з п. 9 ст. 293 ЦПК.

Судовий наказ за своєю суттю, метою і спрямованістю не відрізняється від значення і обов’язковості рішення суду. Звичайно, при його видачі не всі основні етапи правозастосування у повному розумінні цього процесу дотримуються, а саме такі, як: встановлення фактичних обставин справи, обговорення позиції боржника, одностороннє встановлюється і визначається юридична кваліфікація справи і т. ін.

Видача судового наказу здійснюється у чітко регламентованій законом цивільній процесуальній формі. Він видається суддею одноособово, але суддя діє від імені суду, як органу державної влади (ст. 18 ЦПК). Фактичні обставини справи встановлюються у спрощеному вигляді, тобто перевіряються наявність певних обставин, пов’язаних з характером заявлених вимог, документальні підтвердження цих вимог. Саме вони досліджуються і оцінюються суддею при вирішенні питання про видачу судового наказу.

Частина 1 ст. 95 ЦПК зазначає, що судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги.

Таким чином, завдання наказного провадження — прискорення вирішення ряду вимог, пов’язаних зі: 1) стягненням з боржника грошових коштів або 2) витребуванням майна.

Відповідно до ст. 96 ЦПК судовий наказ може бути видано, якщо:

1) заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, учиненому у письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Судовий наказ може бути видано і в інших випадках, передбачених законом. ⁽³⁾

1) Стосовно подання до суду заяви про видачу судового наказу за вимогою, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі, суд повинен визначитись із поняттям правочину та вимогами до його письмової форми.

Так, відповідно до ст. 202 ЦК України правочини можуть бути односторонніми, дво- чи багатосторонніми (договори).

Згідно зі ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами.

Стаття 208 ЦК вказує на правочини, які належить учинити в письмовій формі. Це: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою ст. 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою ст. 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом установлена письмова форма.

Згідно зі ст. 209 ЦК правочин, учинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, установлених законом або домовленістю сторін. Тобто, нотаріальна форма правочину є лише однією з письмової форми правочину.

У іншій аналогічній справі той же суддя також відмовив у прийнятті заяви про видачу судового наказу про стягнення з І. В. А. на користь П. Ю. Д. суми боргу. Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 31. 08. 2006 року (справа № 22-ц-4665) скасував ухвалу і рекомендував суду вирішити питання про видачу судового наказу, оскільки наявна боргова розписка свідчить про те, що заявлена вимога, яка ґрунтується на письмовому правочині (п. 1 ст. 96 ЦПК). У даному випадку вбачається, що апеляційний суд на порушення вимог ст. 26 Закону України «Про судоустрій України» не забезпечує своєю діяльністю єдність судової практики в регіоні.

На нашу думку, з судовими рішеннями першого прикладу погодитися неможливо, оскільки, як зазначалося вище, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Відповідно до ч. 2 ст. 1047 ЦК, на підтвердження укладеного договору позики та його умов може бути представлена, зокрема, розписка позичальника. Зі справи вбачалося, що боргова розписка вказує на наявність письмового договору позики і у суддів не було підстав для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Тим більше, зі справи не вбачалося наявності спору про право, а в засіданні суду апеляційної інстанції боржник визнав, що боргова розписка написана ним самим.

Складними у судовій практиці виявилися питання щодо можливості видачі судового наказу за договорами про надання населенню житлово-комунальних послуг, послуг водо-, теплопостачання, електрозв’язку тощо.

На нашу думку, погодитись з такими судовими рішеннями не можна, оскільки між сторонами укладено договір, проте в ньому не визначена конкретна сума, яка підлягає сплаті, у справі відсутні розрахунки (обмін документами), з якими би погодилась боржник.

У таких випадках слід виходити з такого. У більшості комунальних договорів чітко не зазначені визначені грошові обов’язки споживачів послуг, оскільки вказується лише про обов’язок вносити плату відповідно до загальної площі квартири без зазначення розміру цієї плати. При цьому в договорі зазначається, що невід’ємною частиною договору є розрахунок щомісячних платежів за послуги, який ніколи не підписується споживачем послуг.

За наявності таких договорів у суду немає права на видачу судового наказу, оскільки немає підпису споживача послуг у письмовому правочині, з якого б вбачалася безспірність вимог щодо грошового зобов’язання в певному розмірі. Крім того, зазвичай, договір укладається і підписується одним членом сім’ї, власником квартири, а в квартирі можуть бути зареєстрованими й інші особи, які також за правилами ЖК України повинні сплачувати послуги разом з власником квартири, оскільки мають такі ж обов’язки щодо утримання житла, як і власник квартири (за таких умов договору не може діяти правило про те, що кредитор вправі пред’явити вимоги до всіх або будь-кого з солідарних боржників).

Слід також звернути увагу й на таке. За договорами позики, наприклад, повернення боргу прогнозується вчиненням одноразової дії. Регулярна несплата щомісячних комунальних послуг практично вказує на спірність вимог. Тобто боржник не виконує своє зобов’язання, а за якихось причин відмовляється від його добровільного виконання, тобто фактично оспорює вимоги.

Аналогічним чином укладаються договори про користування електричною енергією, в яких зазначаються лише показання приладу обліку на момент укладення договору і не вказується розмір оплати. За такими договорами суди не можуть брати до уваги окремо надані розрахунки комунальних служб або ж довідки про заборгованість, в яких відсутні підписи споживачів послуг.

У разі виникнення подібних спорів судам можна порекомендувати брати за основу практику нотаріусів, яка є вже сталою щодо видачі ними виконавчих написів відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого постановою КМ України № 1172 від 29 червня 1999 року.

Разом з вищенаведеними, існують ситуації, коли споживач і комунальна структура укладають між собою договір з реструктуризації заборгованості і в разі порушення умов цього договору перешкод у видачі судового наказу не повинно бути, оскільки в договорі вже чітко визначена сума заборгованості, узгоджена з боржником.

Також у судовій практиці виникають спірні питання щодо можливості видачі судового наказу не лише на основну суму за письмовим правочином, а й на сплату процентів, неустойки.

Деякі вчені вважають, що суд має право видати судовий наказ за такою вимогою заявника, якщо їх сплата була включена до умов договору.

На нашу думку, системний аналіз норм ЦПК, що регулює наказне провадження, не дає права суду видавати судовий наказ на стягнення суми неустойки (пені, штрафу), а тим більше процентів. Наявна судова практика також свідчить про неможливість видачі судового наказу за вимогою на стягнення процентів, неустойки.

Таких судових рішень більшість, проте є й інші судові рішення, з якими, на нашу думку, погодитись неможливо.

Зі справи вбачається, що конкретний розмір суми заборгованості з урахуванням нарахованих відсотків між сторонами не погоджений, тому ухвала районного суду відповідала вимогам закону.

У практиці Київського районного суду м. Харкова також домінують видані судові накази за кредитними договорами на всі заявлені суми: заборгованість, неустойка, пеня тощо, з чим погодитись неможливо.

Аналогічні судові накази видавались й іншими судами: наприклад Валківським районним судом Харківської області 5. 01. 2007 року за заявою ЗАТ КБ «П» про стягнення з М. О. Ю. 2021,15 грн заборгованості за кредитом, 502,25 грн — проценти, 66,15 грн — пеня та інших судових витрат; Орджонікідзевським районним судом м. Харкова 26. 02. 2007 року за заявою ЗАТ «У» про стягнення з А. А. А. 77,64 грн основного боргу за користування мобільним зв’язком, 876 грн — санкцій та інших витрат.

Зазначені дії судів є неправильними, про що йшлося вище. Крім того, за багатьма з кредитних договорів заява подається до суду про стягнення суми заборгованості достроково за порушення строку сплати щомісячних платежів, а це означає, що фактично заявляються вимоги до розірвання договору, а в наказному провадженні вирішувати це питання неможливо.

Деякі суди вважають, що заявлена вимога про стягнення суми за договором кредиту, якщо проситься стягнути й пеню чи неустойку, не ґрунтуються на ст. 96 ЦПК. Це неправильно, оскільки така вимога визначена у п. 1 ст. 96 ЦПК, проте із заяви вбачається спір про право.

Наприклад, ухвалою Сахновщинського районного суду Харківської області від 12. 02. 2007 року (справа № 2-н-67) відмовлено у прийнятті заяви про видачу судового наказу ЗАТ КБ «П» про стягнення з К. В. М. заборгованості за кредитним договором та відсотків за його користування. При цьому суд одночасно зазначив, що заявлена вимога не ґрунтується на ст. 96 ЦПК і одночасно існує спір про право.

Разом з тим, якщо у заяві про стягнення заборгованості за кредитним договором вказується лише пряма заборгованість без нарахування відсотків, пені і т. п. і якщо строк погашення боргу наступив, на нашу думку, перешкод для видачі судового наказу не повинно бути.

Так, 14. 02. 2006 року Сахновщинський районний суд Харківської області (справа № 2-н-7) видав судовий наказ за заявою АКБ «П» про стягнення з С. Н. М. заборгованості за кредитним договором в сумі 706,90 грн.

Таким чином, судовий наказ за вимогою, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі, може бути виданим за наявності таких умов:

1) правочин повинен бути оформлений відповідно до закону (в тому числі й стосовно специфіки окремих угод);

2) заявник повинен надати оригінал документа про безспірність його вимог, де було б зафіксовано згоду боржника;

3) у цьому письмовому документі має бути чітко визначений розмір вимог, який не потребує додаткової оцінки та дослідження у сукупності з іншими доказами;

4) безспірні вимоги заявника у наказному провадженні — це такі вимоги заявника, із яких не вбачається спір про право, тобто це вимоги, що випливають із повністю визначених і неоспорюваних цивільно-правових відносин.

Стаття 115 КЗпП передбачає, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів.

При розгляді цієї заяви суд повинен установити факт затримки нарахованої працівникові заробітної плати. Доказом цього може бути: будь-який документ, що підтверджує розмір нарахованої працівникові зарплати, зокрема, довідка бухгалтерії боржника, розрахунковий лист тощо.

Це є неправильним, адже це є правом працівника вимагати стягнення компенсації, крім заборгованості з зарплати, але таких вимог заявлено не було.

Це є невірним, оскільки спору про право немає, заявлена вимога ґрунтується на п. 1 ст. 96 ЦПК, докази були надані.

Нарахована, але не виплачена зарплата — це сума, яка безспірно нараховується бухгалтерією боржника і яка входить до структури зарплати. Це, крім заборгованості з зарплати, також і нарахування вихідної допомоги (ст. 44 КЗпП), невикористаної відпустки (ст. 83 КЗпП) тощо.

Відсутність документів, на основі яких суддя оцінює можливість видачі судового наказу при заявленні вимоги, що передбачена ст. 96 ЦПК, є підставою для залишення заяви без руху, а не для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, про це чітко зазначено у ч. 5 ст. 98 ЦПК.

Як зазначалося вище, суддя зобов’язана була залишити заяву без руху та надати заявниці можливість надати таку довідку. Крім того, помилка судді була в тому, що вимога ґрунтується на ст. 96 (п. 2) ЦПК.

За наявності документів про заборгованість роботодавця перед працівником це є безумовною підставою для видачі судового наказу, інші міркування суд не має права наводити.

Це є неправильно, оскільки заявник надав довідку про заборгованість зарплати.

Не завжди суди виконують вимоги ст. 367 ЦПК щодо того, що у справі про стягнення зарплати рішення в обов’язковому порядку приводиться до негайного виконання у межах зарплати за один місяць. Для цього прохання заявника не потрібно, процесуальна норма є імперативною для суду.

У порядку видачі судового наказу не можуть заявлятися вимоги щодо стягнення з боржника середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, що передбачено ст. 117 КЗпП, оскільки у цьому разі суд повинен на підставі наданих сторонами доказів установити вину власника або уповноваженого органу.

Саме з наведених обставин прикладів видачі судового наказу за цією вимогою немає. По-перше, кількість судових справ про стягнення зарплати останнім часом значно зменшилася через принципову позицію в цьому питанні законодавця (можливість кримінального переслідування за невиплату зарплати тощо); по-друге, у судовій практиці і раніше рідко траплялися випадки, коли б працівник пред’являв вимоги лише про стягнення заборгованості із зарплати, оскільки завжди заявлялися вимоги і про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, і в обов’язковому порядку про відшкодування моральної шкоди, що перешкоджає розгляду цих вимог у наказному провадженні.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 96 ЦПК видаються судові накази лише в частині стягнення нарахованої, але не виплаченої суми заробітної плати. Всі інші вимоги, що випливають із трудових правовідносин, не можуть братися до розгляду в наказному провадженні.

Заявником може бути заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Розшук відповідача передбачений ст. 78 ЦПК. Зазначена норма вказує, якщо місцеперебування відповідача у справах за позовами про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, невідоме, суд ухвалою оголошує його розшук. Розшук проводиться органами внутрішніх справ, а витрати на його проведення стягуються з відповідача в дохід держави за рішенням суду.

Таким чином, витрати за проведення розшуку боржника можуть бути стягнені як рішенням суду в позовному провадженні, так і шляхом видачі судового наказу. Для цього орган внутрішніх справ повинен надати суду документально підтверджений розрахунок витрат на розшук. На вказаних документах не обов’язково має бути зафіксована згода боржника (аналогію з правочином застосовувати не потрібно, адже диспозиція правової норми викладена інакше), оскільки при незгоді з розміром витрат він може оскаржити судовий наказ, результатом чого буде безспірне його скасування і справа розглядатиметься у позовному провадженні.

У виконавчому провадженні розшук боржника, дитини або транспортних засобів здійснюється на підставі ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачені обов’язки та факультативний розшук залежно від категорії рішення суду.

Справи щодо видачі судового наказу за вказаною вище вимогою за заявою органів внутрішніх справ практично відсутні і це пов’язано з певними теоретичними та практичними проблемами спеціального законодавства щодо фінансування з боку держави проведення цими органами розшуку.

Перелік вимог, за якими може бути видано судовий наказ, не є вичерпним, що передбачає необхідність звертатися до «відкритого бланку» (бланкетної норми), а це деякою мірою буде ускладнювати судову правозастосовну діяльність. Здається, було б правильніше, враховуючи суть та значення наказного провадження, як спрощеної процедури захисту порушеного суб’єктивного права, встановити вичерпний перелік вимог для ухвалення судового наказу, оскільки будуть виникати суперечки з самого права на пред’явлення таких вимог, а можливості апеляційного чи касаційного оскарження процесуальних дій суду в разі видачі судового наказу ЦПК не передбачено.

Наразі в судовій практиці вже є приклади видачі судового наказу за вимогами, які не передбачені чинним законодавством. Оскільки боржник такий судовий наказ до суду, що його видав, не оскаржує, то переглянути його в апеляційному порядку неможливо, а це призводить до наявності судової практики, яка не відповідає вимогам закону.

Судами видавалися судові накази і про стягнення майнової шкоди, що ст. 96 ЦПК взагалі не передбачено, хоча і вбачається безспірність вимоги.

Судовий наказ у разі прийняття заяви про видачу судового наказу видається у триденний строк без проведення судового розгляду, тобто не потрібно заслуховувати пояснення стягувача, кредитора, досліджувати докази, вести журнал (протокол судового засідання), що передбачено ст. 102 ЦПК. Разом з тим, як і рішення суду, судовий наказ є кінцевим актом реалізації норм процесуального і матеріального права, а значить і виконанням завдань цивільного судочинства.

У наказному провадженні дотримуються такі важливі елементи правозастосовної процедури, як прийняття відповідного правозастосовного документа (судове рішення — судовий наказ) та доведення його до відома заінтересованих осіб. Відповідно до ч. 3 ст. 103 ЦПК судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою і видається стягувачу після набрання ним законної сили. Боржнику суд зобов’язаний невідкладно направити копію судового наказу саме рекомендованим листом із повідомленням. Тобто судовий наказ видається лише у трьох екземплярах — два примірники (один для справи, один для стягувача) і одна копія (для боржника).

Не завжди ухвали суду про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу містять посилання на підстави такого рішення, хоча його перелік є вичерпним за ст. 100 ЦПК. Апеляційний суд не завжди такі помилки судів чітко усуває.

Після подання заяви про видачу судового наказу і до його видачі заявник вправі скористатися своїм правом і просити суд про повернення заяви, що передбачено положеннями п. 1 ч. 3 ст. 121 для позовного провадження, проте це положення можна застосовувати і до наказного провадження.

Зміст судового наказу чітко визначений ст. 103 ЦПК. На відміну від судового рішення, він складається лише зі вступної та резолютивної частин. Описова та мотивувальна частина судового наказу не потрібна, оскільки законність вимоги заявника оцінюється судом з наданих доказів.

З цього судового наказу вбачається, що суддя розписала описову (зазначивши слово «встановила») та мотивувальну частини (крім вступної та резолютивної), щоб довести існування договору реструктуризації боргу. Проте саме факту існування такого договору та його порушення було достатньо для видачі судового наказу із зазначенням лише вступної та резолютивної частин.

Дуже багато видається судових наказів з наявністю описової та мотивувальної частин при їх видачі за вимогою про стягнення сум за кредитним договором, із зазначенням наявності договірних відносин, факта порушення зобов’язань тощо.

Судовий наказ фактично містить описову та мотивувальну частини, де суддя розписує наявність договірних відносин, порушення зобов’язання боржником, що заявник самостійно припинила виконувати умови договору, погодження в договорі боржника з умовами штрафних санкцій тощо. Цього робити непотрібно. Крім таких обставин, як уже зазначалося, існує спір про право, і судовий наказ не може бути виданим.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 103 ЦПК у судовому наказі обов’язково має бути посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги. Мається на увазі норма матеріального закону, на підставі якої задовольняються вимоги, а не норма процесуального закону, оскільки ЦПК вказує лише на порядок вирішення заявленої вимоги. Це особливо важливо, оскільки в судовому наказі немає описової та мотивувальної частини і законність судового наказу випливає з аналізу тієї норми матеріального закону, який застосований судом. Нерідко суддями це не виконується.

Зачепилівський районний суд Харківської області 26. 04. 2006 року (справа № 2-н-5) видав судовий наказ за заявою М. Т. С. про стягнення із Зачепилівської районної друкарні 816,83 грн заборгованості по зарплаті. При цьому на порушення вимог ст. 103 ЦПК суд не вказав, якою нормою права він керувався, задовольняючи заявлені вимоги.

У судовому наказі має бути зазначена й сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника (п. 6 ст. 103 ЦПК).

Така чітка імперативна вказівка не повністю відповідає загальним положенням процесу, оскільки суд зобов’язаний стягнути судові витрати у вигляді судового збору (державного мита) з боржника на користь держави і в тому випадку, коли стягувач за законом звільнений від його сплати (наприклад, вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої зарплати або вимоги споживача тощо). Невнесення своєчасно відповідних змін до цієї статті ЦПК може спричинити порушення законодавства про сплату державного мита до казни держави.

Що стосується сплати судового збору на користь держави, то в цьому разі суд повинен копію судового наказу направити для виконання до місцевих органів державної податкової служби (ч. 3 ст. 368 ЦПК).

Судовий наказ одночасно є виконавчим документом і ч. 2 ст. 103 ЦПК зазначає, що судовий наказ має відповідати вимогам, які пред’являються до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження». Він пред’являється для виконання у порядку, встановленому для виконання рішення суду в разі ненадходження протягом тринадцяти днів (десять днів плюс три дні) заяви від боржника про його скасування та наявності даних про отримання боржником копії судового наказу (статті 104, 105 ЦПК).

Не завжди в судових наказах дотримуються вимоги ст. 367 ЦПК щодо негайного виконання судових рішень. Так, у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати негайне виконання можливе лише в межах не більше ніж за один місяць. Більшість суддів допускають до негайного виконання всю присуджену суму, напевне маючи на увазі ч. 2 ст. 367 ЦПК, проте, вона є можливою до застосування лише у позовному провадженні, оскільки слід цю суддівську дискрецію мотивувати, а в судовому наказі це не передбачено.

Зміст як судового наказу, так і ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу повинні чітко відповідати термінам, визначеним ЦПК. Так, ст. 100 ЦПК вказує, що суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, але не відмовляє у видачі судового наказу.

Як в ухвалі Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 3. 08. 2006 року, так і в ухвалі апеляційного суду Харківської області від 26. 09. 2006 року (справа № 22-ц-4882) зазначено, що суди відмовили у видачі судового наказу за заявою КП «Т», хоча ст. 100 ЦПК вказує на відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

Судовий наказ, як і інші судові акти, що набрали чинності, відповідно до ст. 14 ЦПК є обов’язковим для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, — і за її межами.

Судовий наказ буде законним та обґрунтованим, якщо суддя при здійсненні всіх процесуальних дій повністю врахував передбачені законом для його видачі обставини і видав рішення — судовий наказ відповідно з ними, хоча і в самому правозастосовному документі на це письмово не вказується.

Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням (ч. 1 ст. 104 ЦПК). Відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦПК одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів та роз’яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування. ЦПК не передбачає ініціативи суду у скасуванні виданого судового наказу.

Законодавцем у ч. 2 ст. 106 ЦПК передбачено, що заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого ч. 2 ст. 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайте підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

На нашу думку, з урахуванням того, що в главі, яка регулює наказне провадження, немає винятків із загальних положень ЦПК, то заява про поновлення пропущеного процесуального строку на оскарження судового наказу повинна розглядатися за правилами, передбаченими ст. 73 ЦПК.

Підтвердженням цієї позиції є те, що, наприклад, згідно з ч. 4 ст. 325 ЦПК питання про поновлення строку на касаційне оскарження і про повернення касаційної скарги вирішується суддею-доповідачем, про що постановляється ухвала. Тобто, у даному провадженні (касаційне провадження) законодавець спеціально зробив виняток із загальних правил про процедуру розгляду питання про поновлення пропущеного процесуального строку. Для наказного провадження такого винятку у спеціальній нормі не зроблено. Натомість, такий виняток законодавець передбачив у спеціальних нормах щодо процесуального порядку видачі судового наказу (ч. 2 ст. 102 ЦПК) та його скасування (ч. 1 ст. 106 ЦПК), передбачивши, що ці дії вчиняються судом без виклику сторін і без заслуховування їх пояснень.

Деякі суди, не вирішуючи питання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви про скасування судового наказу, скасовують його, обмежившись посиланням на поважність причин пропуску цього строку.

Це є невірним, оскільки пропуск процесуального строку, встановленого законом, позбавляє можливість учасника процесу на вчинення процесуальних дій. Тільки відновивши цей строк у встановленому порядку, можна прийняти до розгляду певну заяву. Заява про поновлення пропущеного строку розглядається в судовому засіданні в порядку ст. 73 ЦПК, з повідомленням учасників процесу і з веденням протоколу судового засідання.

Проте ст. 73 ЦПК передбачає інший порядок вирішення питання про поновлення пропущеного процесуального строку.

Відповідно до положень ст. 106 ЦПК при надходженні до суду заяви боржника про скасування судового наказу у встановлений законом строк суддя одноособово протягом п’яти днів без судового розгляду і виклику сторін скасовує свій судовий наказ, про що постановляється ухвала, в якій теж роз’яснюється, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред’явлення позову. При цьому незгода боржника з заявленими до нього вимогами означає, що він оспорює документально підтверджене право кредитора на стягнення з нього грошової суми або витребування рухомого майна. У такому випадку для суду не є важливими мотиви такої незгоди і вони не повинні з’ясовуватись, виданий судовий наказ безумовно скасовується.

Суд зобов’язаний у будь-якому випадку скасувати виданий судовий наказ та роз’яснити заявнику його право пред’явити позов на загальних підставах, оскільки при скасуванні судового наказу учасники спору не викликаються, судове засідання не проводиться і суд не може входити в обговорення обставин справи, оскільки виникає спір про право. При цьому незгода боржника з заявленими до нього вимогами означає, що він оспорює документально підтверджене право кредитора на стягнення з нього грошової суми або витребування нерухомого майна.

Правильно вчинив суд, що не обговорював причини незгоди боржника з виданим судовим наказом, адже цього не вимагає (і не дозволяє) ЦПК. Частина 1 ст. 106 ЦПК про скасування судового наказу є імперативною нормою.

Ухвала суду про скасування судового наказу апеляційному оскарженню не підлягає, оскільки не перешкоджає заявнику можливість подання позовної заяви, а ухвала суду про відмову в задоволенні заяви боржника про скасування виданого судового наказу може бути оскаржена в апеляційному порядку згідно з п. 1 ст. 293 ЦПК.

Із заявою про скасування судового наказу може звернутися лише боржник, що чітко передбачено статтями 105, 106 ЦПК, проте суди припускаються помилок.

Як посилання заявника, так і мотивування суду є неправильними, адже суд виходив з того, що оскільки до суду не повернуто повідомлення від боржника про отримання судового наказу, то він не набрав чинності і не може бути виданий для примусового виконання. Щодо моменту набрання судового наказу законної сили мова піде нижче при наданні рекомендацій щодо удосконалення норм ЦПК.

1. Стаття 100 ЦПК вказує лише на дві підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу:

1) заявлено вимогу, не передбачену ст. 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Здається, що законодавець дещо одностороннє увів у главу про наказне провадження лише деякі обов’язкові загальні положення ЦПК.

З огляду на те, що ст. 100 ЦПК передбачає лише дві підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, має місце так званий вичерпний перелік, що для судової процедури є дуже важливим. Проте у судовій практиці можуть виникати й інші ймовірні перешкоди для прийняття заяви про видачу судового наказу, на які суд зобов’язаний звернути увагу, але вказана стаття цього не передбачає, хоча його загальний зміст на це спрямований.

Наприклад, заява про видачу судового наказу може бути: подана не за правилами підсудності (п. 4 ч. 3 ст. 121 ЦПК); подана недієздатною особою (п. 2 ч. 3 ст. 121 ЦПК); у провадженні цього суду вже є аналогічне наказне провадження між тими ж особами, про той самий предмет і з тих же підстав (п. 3 ч. 2 ст. 122 ЦПК; заява може не підлягати розгляду в суді через її непідвідомчість, тобто не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК); у спорі між тими ж особами, про той же предмет і з тих же підстав уже видавався судовий наказ (п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК); після смерті фізичної особи чи ліквідації юридичної особи спірні правовідносини не допускають правонаступництва (п. 5 ч. 2 ст. 122 ЦПК) тощо. Тобто, це випадки, що передбачені статтями 121, 122 ЦПК, які регулюють позовне провадження — повернення заяви та відмова у відкритті провадження у справі.

Наведемо, елементарний приклад — пред’являється заява про видачу судового наказу за вимогою, яка ґрунтується на письмовому правочині, але між юридичними особами. Застосування п. 1 ст. 100 ЦПК є спірним, а прийняття заяви до розгляду неможливе, оскільки спір не належить до цивільної юрисдикції.

Таким чином, і в цих випадках суд не може прийняти заяву про видачу судового наказу. Законодавцю слід внести зміни до ст. 100 ЦПК і передбачити, що суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу і з підстав, передбачених статтями 121, 122 цього Кодексу.

2. Специфікою є набрання судовим наказом законної сили.

Він є чинним у разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії судового наказу (ст. 105 ЦПК). Тобто, 10 днів для оскарження з дня отримання судового наказу та три дні з дня отримання судом даних про те, що боржник отримав наказ. Останнє є дуже недоречним з огляду на те, як працює пошта, оскільки у судовій практиці нерідкими є випадки (їх понад 50 %), коли суд взагалі не отримує повідомлення, направлені рекомендованим листом, а це означає, що суд не має права видавати для виконання судовий наказ. Тому слід знайти розумний вихід із ситуації. У разі ненадходження до суду повідомлення про отримання боржником копії судового наказу і якщо строк, зазначений у ст. 105 ЦПК, минув, можна порекомендувати вкладати у справи належним чином завірені довідки про те, що згідно з відповідним журналом суду за певним номером і датою боржникові направлена копія судового наказу рекомендованим листом із повідомленням.

3. Потребує роз’яснення того, що перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії прийняття заяви. Тому при розгляді заяви про видачу судового наказу (ст. 102 ЦПК) не потрібно постановляти ухвали про відкриття провадження у справі, про призначення справи до розгляду, не передбачена можливість закриття чи зупинення провадження у справі.

У наказному провадженні не заборонено, не змінюючи суті судового наказу, вирішувати питання про усунення описки чи арифметичних помилок (ст. 219 ЦПК), а також вирішити питання про відстрочку або розстрочку, про порядок виконання судового наказу (ст. 217 ЦПК), роз’яснення судового наказу (ст. 221 ЦПК).

Виникає питання, чи може суд видати додатковий судовий наказ, наприклад у разі невирішення питання про стягнення понесених позивачем судових витрат. На нашу думку, прямої заборони ЦПК не містить і тому можуть бути застосовані загальні положення ст. 220 ЦПК.

4. Роз’яснення ВСУ та законодавчого вирішення потребує питання про процедуру розгляду заяви про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви про оскарження виданого судового наказу, про що йшлося вище: у судовому засіданні з повідомленням учасників процесу за правилами ст. 73 ЦПК чи суддею одноособово, враховуючи процедуру та суть наказного провадження.

5. На нашу думку, слід виключити зі ст. 96 ЦПК частину 2, яка передбачає, що судовий наказ може бути виданий і в інших випадках, встановлених законом. Для цивільного процесуального права з його імперативно-диспозитивним методом регулювання наявність розмитої правової норми, «відкритого бланку» може мати негативне значення, про це йшлося вище та наведені приклади, адже судді на свій розсуд вирішують, чи є підстави для видачі судового наказу. Тому пропонується внести зміни до законодавства шляхом дачі вичерпного переліку вимог, за якими може бути виданий судовий наказ.

При цьому наявний перелік слід збільшити за рахунок можливості видачі судового наказу у справах про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей (одночасно відповідно змінивши норми СК), у вексельних спорах, дати можливість стягувати пеню, неустойку, якщо це передбачено договором або законом (достатньо про це зазначити у ст. 103 ЦПК), про стягнення страхової суми за договором страхування, за послуги зв’язку та інші комунальні послуги і т. п.

6. На нашу думку, слід змінити редакцію ст. 106 ЦПК щодо можливості скасування виданого судового наказу за заявою божника про його скасування. За діючою редакцією виданий судовий наказ скасовується суддею незалежно від обґрунтованості заяви боржника. Це невірно, оскільки таким чином більшість з них зловживають своїм правом і за відсутності доказів спірності суми відтягують захист порушеного права. Тому слід внести зміни щодо того, що заява боржника про скасування судового наказу має бути мотивована. У разі відмови судді скасувати судовий наказ порушень його прав не буде, оскільки він зможе цю ухвалу суду оскаржити в апеляційному порядку.

7. У судовому наказі має зазначатися й сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника (п. 6 ст. 103 ЦПК). Така чітка імперативна вказівка не повністю відповідає загальним положенням процесу, оскільки суд зобов’язаний стягнути судові витрати у вигляді судового збору (державного мита) з боржника на користь держави і в тому випадку, коли стягувач за законом звільнений від його сплати (наприклад, вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої зарплати або вимоги споживача тощо). Невнесення своєчасно відповідних змін до цієї статті ЦПК може спричинити порушення законодавства про сплату державного мита до казни держави.

8. Судовий наказ може бути виданий, якщо не пропущено строк позовної давності звернення до суду. В іншому випадку, якщо є дані про порушення цього строку, то у прийнятті заяви про видачу судового наказу слід відмовити з підстави наявності спору про право, оскільки така вимога має розглядатися в позовному провадженні, в якому відповідач може заявити питання про застосування позовної давності (ч. 3 ст. 267 ЦК). Це слід роз’яснити в постанові Пленуму ВСУ, оскільки в судовій практиці стосовно цього виникають спірні питання, зазначаючи, що боржник про застосування строку позовної давності може заявити і в заяві про скасування судового наказу, а суд зі своєї ініціативи не повинен це обговорювати. Проте спірність заявленої вимоги не викликає заперечень.