ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

Договірна форма реалізації суб’єктивних прав інтелектуальної власності на кінематографічний твір

С. Ю. Бурлаков
викладач кафедри цивільно-правових дисциплін
Харківського національного університету
імені В. Н. Каразіна, адвокат

Суб’єктивні права інтелектуальної власності на кінематографічний твір можуть бути реалізовані шляхом використання кінотвору та об’єктів-елементів, що входять до його складу, і шляхом розпоряджання виключними правами на них. Визначаючи характер прав інтелектуальної власності, ще Г. Ф. Шершеневич [1, с. 19] поділяв їх на виключні права, що мають абсолютний характер, та відносні. До сфери правового регулювання прав на результати інтелектуальної діяльності В. А. Дозорцев включав не лише абсолютні права на продукт, але і засновані на них зобов’язання, що пов’язані, перш за все, з його використанням, з розпоряджанням правом використання [2, с. 9]. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Цивільного кодексу України [3] особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. У цьому контексті правомірним видається твердження, що і право інтелектуальної власності на кінематографічний твір може здійснюватися на власний розсуд суб’єкта цього права, але в певних цивільно-правових формах, із дотриманням, у тому числі диспозитивності, як методу цивільно-правового регулювання.

Реалізація особистих немайнових та виключних майнових прав на кінематографічний твір може здійснюватись у двох формах: договірній та недоговірній. До першої групи слід віднести всі авторські договори у галузі кінематографії, до другої — конкурси.

Видається, що реалізацією суб’єктивних авторських прав на кінематографічний твір доцільно вважати будь-які правомірні дії, що вчиняються їх правоволодільцями і спрямовані на використання кінотвору як об’єкта авторського права та розпоряджання виключними правами на нього. Однак найбільш поширеною формою реалізації авторських суб’єктивних прав є авторський договір.

Характеризуючи договірну форму розпоряджання правами інтелектуальної власності, слід зазначити, що відповідно до ст. 1107 ЦК України договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності розподіляються на такі: 1) ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності; 2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. Перелік цих договорів є невичерпним та допускає існування інших видів авторських договорів.

При створенні кінематографічних творів ст. 17 Закону України «Про авторське право та суміжні права» [4] передбачає існування договору про створення аудіовізуального твору. Крім того, у ч. 2 ст. 17 цього Закону вказується на необхідності здійснення внеску у створення кінематографічного твору та передачу майнових прав організації, яка здійснює його виробництво, або продюсеру.

У вітчизняному законодавстві та юридичній науці поняття договору про створення кінематографічного твору, його правова природа досі залишаються не визначеними. Однак вирішення цієї проблеми лежить поза межами цього дослідження.

Проблеми функціонування цивільно-правових форм реалізації суб’єктивних прав на кінематографічні твори в різні часи вивчали В. А. Дозорцев, А. І. Ваксберг, Н. Л. Клик, Е. П. Гаврилов, В. Л. Мусіяка.

За часи СРСР було сформульовано чимало наукових і законодавчих положень, що майже повністю ввійшли у сучасне законодавство. Сформульовані радянськими та зарубіжними вченими основні підходи до визначення форм реалізації суб’єктивних прав інтелектуальної власності на кінематографічний твір та їх види і до сьогодні залишаються предметом наукових дискусій.

У вітчизняній доктрині права інтелектуальної власності домінує пропрієтарний підхід до встановлення та функціонування його основних інститутів. При розробці книги 4 ЦК України «Право інтелектуальної власності» було взято за основу французьку модель права інтелектуальної власності, яка є класичним проявом пропрієтарної теорії. Останнім часом у законодавстві та цивілістичній науці зарубіжних країн спостерігаються тенденції до поступового переходу всієї системи права інтелектуальної власності від пропрієтарної теорії до теорії виключних (інтелектуальних) прав. До такої системи схиляються Німеччина, Польща, Російська Федерація, Словаччина.

У сучасних умовах співвідношення теорій права інтелектуальної власності досліджувались О. А. Підопригорою, Ч. Н. Азімовим, О. О. Підопригорою, В. А. Дозорцевим, О. П. Сергєєвим, В. О. Калятіним, Р. Б. Шишкою, С. В. Усольцевою.

На момент проголошення Україною незалежності діяли Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік та ЦК УРСР 1963 року. Нормативно-правова база того часу вже не відповідала фактичним економічним відносинам у суспільстві. Головним завданням органів державної влади у той період було розроблення нової нормативно-правової бази функціонування новоствореної держави, у тому числі й у галузі авторського права. Всесвітньою організацією інтелектуальної власності було запропоновано країнам СНД прийняти модельні закони про авторське право. При розробленні авторського законодавства інститутом, який би мав змогу всебічно захистити право інтелектуальної власності, був інститут права власності. Таким чином, у Законі України «Про авторське право та суміжні права» було реалізовано пропрієтарну теорію інтелектуальної власності, базовим положенням якої було твердження: «Право інтелектуальної власності — це право власності, але особливого роду» [5, с. 160].

На противагу пропрієтарній теорії була відроджена теорія виключних прав, прихильники якої стверджували, що право інтелектуальної власності є природним правом людини і може належати виключно творцю. Тільки автор має право дозволяти та забороняти всім іншим особам використовувати результат творчої діяльності. Спочатку Г. Ф. Шершеневич [6, с. 254] та А. А. Пиленко [7, с. 81, 142], а потім В. А. Дозорцев [8, с. 118] та О. П. Сергєєв [9, с. 10, 15, 194] відстоювали позицію про принципову неможливість застосування інституту права власності до правовідносин у галузі творчості до нематеріальних об’єктів.

Протилежність цих двох теорій права інтелектуальної власності на доктринальному рівні відбилась і на інститутах авторського права, у тому числі у сфері договірного регулювання кіноавторських відносин. Домінуючими у наш час теоріями у галузі договірного регулювання інтелектуальних прав є теорія відступлення авторських прав та теорія дозволу. Протилежні теоретичні підходи до визначення сутності договірних відносин у галузі права інтелектуальної власності відбилися у чинному законодавстві. Так, статті 1112, 1113 ЦК України передбачають право автора передати виключні майнові права іншій особі повністю або частково, а статті 31, 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права» містять вказівку на можливість їх відчуження або передачі для використання на виключних або невиключних умовах. Загальний (ЦК України) та спеціальний (Закон України «Про авторське право та суміжні права») закони розрізнено підходять до врегулювання єдиних понять. Тому виникає нагальна потреба у перегляді принципових положень у сфері договірного використання та розпоряджання виключними правами на результати творчої діяльності, у тому числі й у кінематографії.

Визначаючи роль договору, Г. Гегель зауважував, що власність, чия сторона наявного буття або зовнішності не є більшою за річ, а містить у собі момент волі, здійснюється завдяки договору як процесу [10, с. 128]. В. Л. Мусіяка підкреслював, що авторський договір є юридичною формою, що найбільшою мірою дозволяє автору реалізувати цілий комплекс авторських прав [11, с. 4].

Договірна форма реалізації суб’єктивних авторських прав на кінематографічний твір формувалася поступово. У юридичній літературі 40-х років ХХ ст. сценарний договір і договори між кіностудією та іншими створювачами кінотвору розглядались як відчуження (перевідступлення) виключних прав на твір [12, с. 164]. Теорія ж відступлення (відчуження) авторських прав була розвинута в працях наступних років. Так, наприклад, В. А. Кабатов припускав можливість передачі автором іншим особам свого права на оприлюднення твору і права на його недоторканість [13, с. 4]. Критикуючи теорію відступлення, Б. С. Антимонов та К. А. Флейшиць підкреслювали, що виключний характер прав автора полягає в їх невідчужуваності від особистості автора протягом усього його життя або протягом терміну, вказаного у законі для певних випадків, у неприпустимості перенесення прав автора на іншу особу [14, с. 59]. Підтримуючи Б. С. Антимонова та К. А. Флейшиць, В. І. Серебровський піддавав сумніву існування взагалі договору про «відчуження» авторських прав, оскільки під «відчуженням» авторського права, зазвичай, розуміється не обмежена жодними умовами і терміном передача (відступлення) прав, що належать одній особі, іншій особі [15, с. 169]. В. І. Серебровський надалі зазначав, що при «відчуженні» мова може йти лише про відступлення (передачу) на певний строк здійснення деяких повноважень, що належать авторові [15, с. 170]. Прогнозуючи розвиток авторського права, В. І. Серебровський робить висновок, що кількість видів авторських договорів, укладених і спрямованих на реалізацію належних авторам авторських прав, у міру розвитку нових способів відтворення та розповсюдження творів мають тенденцію до збільшення [15, с. 172]. С. А. Чернишева відмічає появу іншого підходу до розуміння авторського договору — не як способу відчуження авторських прав, а як способу реалізації автором авторських прав [16, с. 28].

У 50-ті роки XX ст. спостерігалася тенденція розуміння авторського договору як договору про використання твору у межах теорії «дозволу» та поступового відходу наукової доктрини від теорії «відступлення». Прихильники цієї теорії (А. І. Ваксберг [17, с. 40], М. І. Нікітіна [18, с. 4]) вважали, що автор дозволяє оприлюднення твору. І. А. Грінгольц вважав, що при передачі твору організації автор лише реалізує своє право на випуск твору у світ [19, с. 14]. Із прийняттям ЦК УРСР 1963 року в законодавстві та науковій літературі спостерігається єдине розуміння авторського договору та його типів (авторський договір про передачу твору для використання та авторський ліцензійний договір).

Видається, що сутність теорії відступлення полягає в тому, що авторський договір — це підстава для правонаступництва в певній частині авторських прав. Згідно з теорією дозволу автору належить невідчужуване авторське право, тому він може надавати третім особам лише дозвіл на право використання твору в певних межах. При цьому автор залишається правоволодільцем усіх виключних прав на кінотвір. Теорія дозволу набула широкого застосування в Німеччині та в СРСР. Основним аргументом прихильників цієї точки зору були доводи щодо того, що права на використання твору мають особистий немайновий характер. Вони вказували, що з боку автора існує юридична заборона на відтворення та розповсюдження твору, тому, перш за все, необхідно завжди отримувати дозвіл автора. У зарубіжній юридичній науці теорія дозволу дістала обґрунтування у межах моністичної концепції авторських прав. Наприклад, у Німеччині, де твір розглядається в контексті природно-правової теорії як прояв, вираження особистості автора, за автором закріплене невідчужуване право, оскільки немайнові правомочності невіддільні від особистості автора, і, в той же час, і майнові, й немайнові права визнаються, по суті, сторонами одного явища. Таким чином, конструкція комерційного використання творів третіми особами у Німеччині заснована на теорії дозволу, а не на теорії відступлення.

На відміну від країн з моністичною концепцією авторського права, у країнах континентальної правової системи, де панує дуалістична концепція авторських прав, використання творів третіми особами здійснюється на основі угоди про відступлення (повного або часткового) майнових авторських прав, у той час, як особисті немайнові права не передаються. Основний постулат теорії відступлення — визнання складної структури авторських правовідносин, які розподіляються на немайнові та майнові.

Існування моністичного та дуалістичного підходу до природи права інтелектуальної власності відбулося у Бернській конвенції. У нормах Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [20] закладено можливості як передачі визначеної частини авторських прав, зокрема прав на використання твору (ст. 6bis), так і надання дозволу використання твору третім особам (статті 8–9, п. 1 ст. 11, п. 1 ст. 11bis). Таким чином, у Бернській конвенції знайшли відображення положення як теорії відступлення, так і теорії дозволу.

На сучасному етапі розвитку авторсько-правових відносин цивільне законодавство відмовилося від законодавчого закріплення поняття авторського договору, а лише перелічує та розкриває зміст його типів.

Як зазначає В. О. Калятін, розпоряджання правом на використання твору має проходити в одній з трьох форм: відступлення, виключна ліцензія, невиключна ліцензія [21, с. 149]. Такий самий підхід застосовується у законодавстві країн англо-американської системи права. Так, відповідно до статей 90, 92 Закону Великої Британії «Про авторське право» та ст. 201 Закону США про авторське право допускається відступлення інтелектуальних прав повністю та передання їх на умовах виключного або невиключного використання. У країнах же романо-германської системи права, навпаки, передання всього комплексу інтелектуальних прав не допускається (особисті права є невідчужуваними та непередаваними). Так, відповідно до закону Німеччини «Про авторське право та суміжні права» розпоряджання правами інтелектуальної власності на об’єкт авторського права стає можливим на умовах надання виключного або невиключного права використання. Аналогічне правило міститься у статтях 31, 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

На перший погляд видається, що Закон України «Про авторське право та суміжні права» вирішив питання щодо дискусії, яка виникла в науці, стосовно можливості повного відступлення інтелектуальних прав на об’єкти авторського права, оскільки у ст. 31 Закону України «Про авторське право та суміжні права» закріплюється можливість як відступлення, так і видачі дозволу на використання.

В. А. Дозорцев зазначає, що для прав на результати інтелектуальної діяльності необхідно розрізняти дві форми розпоряджання: відчуження права та видача дозволу [22, с. 70]. Цієї точки зору дотримується і В. С. Дмитришин, який зауважує, що майнові права на твір можуть бути передані (відчужені) іншій особі повністю або частково [23, с. 90].

Видається, що в авторсько-правових відносинах у кінематографії існування цих двох форм розпоряджання правом не забезпечене достатньою правовою диференціацією та є проблемним не лише з точку зору практичного застосування, а й через невизначення на доктринальному рівні, що відбивається на недосконалій законодавчій техніці. Недостатня диференціація розподілу відступлення та надання права використання становить перший шар проблеми щодо правового регулювання цивільно-правових форм реалізації суб’єктивних прав на кінематографічний твір. Другий блок проблем полягає в тому, що близькість різних форм розпоряджання та обмеження відступлення практично зводять відступлення до тимчасового використання.

Однією з визначальних особливостей переходу права використання твору за допомогою авторського договору є обмеженість передачі права, оскільки можливість подальшого відчуження права звужується. Тому, як зауважує В. Ансон, свобода договору є розумним суспільним ідеалом лише тією мірою, якою можна припустити рівність сил при вчиненні угод контрагентами за умови, що не завдано шкоди економічним інтересам суспільства в цілому. У більш складних суспільних і промислових умовах колективного суспільства вона втратила свою ідеалістичну привабливість. У наш час зрозуміло, що економічної рівності в прямому розумінні не існує і що індивідуальні інтереси повинні підпорядковуватись інтересам суспільства. Тому сталася докорінна зміна як у суспільній оцінці договору, так і в політиці законодавця щодо нього, і право сьогодні перешкоджає свободі сторін укладати договори на їх розсуд [24, с. 23–24].

Крім того, слід зазначити, що повна правова регламентація кожного договору прямо залежить від обраної правової моделі й від того, наскільки правильно вона буде відображати особливості відносин, що опосередковуються. Тому, видається, що вирішенням проблеми протистояння цих протилежних доктрин має стати теорія відступлення в межах загальної теорії виключних (інтелектуальних) прав. Цей підхід дозволить побудувати найбільш адекватну сучасним потребам модель правового регулювання відносин щодо створення і використання кінематографічного твору як синтетичного об’єкта авторського права.

Виключні авторські права на кінематографічні твори наділяються вартісною, майновою природою, що дає право володільцям розпоряджатись ними на власний розсуд, найчастіше — шляхом укладення договорів про їх відступлення або ліцензійної угоди. Таким чином, відбувається оборот авторських прав, у результаті якого можливість здійснювати їх мають особи, здатні отримати від цього найбільшу користь. Немайнова природа кінотвору проявляється у тому, що вона може бути одночасно використана різними особами незалежно одна від одної.

Слід зазначити, що відступлення, передача за ліцензійною угодою або інший перехід виключних прав на кінематографічний твір можливий лише за умов, коли особа, яка має намір розпорядитись своїм правом, здатна до вчинення таких дій. Для цього необхідно встановити, чи є така особа володільцем авторського права на кінотвір або її було уповноважено на ці дії правоволодільцем тощо.

Передання авторських прав на кінематографічний твір шляхом відступлення є переходом цих прав до іншої особи, у чому і проявляється динаміка обороту виключних інтелектуальних прав. І. А. Полуяхтов визначає цивільний оборот як юридичну форму економічного обороту, що відображає процес переходу суб’єктивних прав учасників цивільних правовідносин, заснованого на вчиненні причинно-обумовлених розпорядчих юридичних вчинків. Змістом цивільного обороту є перехід суб’єктивних майнових прав від одного суб’єкта до іншого [25, с. 6].

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про авторське право та суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю або частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Правовим результатом такого правочину є заміна уповноваженої особи в абсолютному майновому правовідношенні з приводу використання твору (визначеним способом, протягом визначеного терміну і на визначеній території). Для правоволодільця відступлення авторського права означає відмову від юридичної можливості діяти або не діяти певним чином стосовно кінотвору на користь іншої особи. Тобто правоволоділець вибуває з абсолютного правовідношення щодо використання твору певним чином. Вибуваючи з абсолютного правовідношення, він одночасно позбавляється можливості заборони всім третім особам перешкоджати здійсненню суб’єктивного права, що входило в зміст цього абсолютного правовідношення. Зазначені юридичні можливості виникають у правонаступника.

У пункті 6 ст. 2 Бернської конвенції прямо вказується, що авторські права може мати лише автор твору або його правонаступник (ця охорона здійснюється на користь автора і його правонаступника). Оскільки міжнародні договори прямо передбачають категорії «автор» та «правонаступник», то право, що належить автору як первісне, може належати і правонаступнику, але як похідне, таке, що переходить до нього від автора. Таким чином, слід зазначити, що у вітчизняному законодавстві встановлюється похідний характер прав усіх правонаступників, крім автора.

Правоволоділець може розпоряджатися не лише переходом належного йому права, якщо його власні права припиняються і виникають у іншої особи, але й наданням права, коли його власні права залишаються (хоча і з обмеженнями, що встановлюються зобов’язальними відношеннями з іншою стороною), але його контрагент отримує право використання результату інтелектуальної діяльності (видача ліцензій).

Перехід або відступлення абсолютного (або квазіабсолютного) майнового права означає повну передачу всіх правомочностей (але вже як похідних) другій особі, у тому числі як права використання, так і права розпоряджання. Тому його слід відрізняти від надання права лише використання, що надається за ліцензійним договором і тягне за собою виключно зобов’язальні права ліцензіата і відповідні обмеження ліцензіара. Таке надання не спричиняє правонаступництва. Ліцензіат не стає правоволодільцем і правонаступником попереднього володільця прав. Тому надання права слід чітко відрізняти від передачі права, від правонаступництва.

При аналізі ст. 1112 ЦК України та п. 4 ст. 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права», в яких подано характеристику договору про передачу невиключних прав, випливає, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам. Таким чином, по-перше, видаючи дозвіл на використання твору, автор (правоволоділець) не позбавляється права самому використовувати твір у такий спосіб, тобто як такого обмеження виняткових майнових прав автора не відбувається. Також за автором зберігається можливість видавати дозволи на використання твору подібним способом іншим особам, крім користувача. По-друге, права автора (правоволодільця) продовжують користуватися абсолютним захистом від дії всіх третіх осіб. Правоволоділець не позбавляється процесуального права на позов проти будь-якої третьої особи, що порушує його виключні права. Таким чином, укладення правоволодільцем договору про передачу невиключного права не тягне зміни абсолютного майнового правовідношення з приводу використання твору, управненою особою в якому залишається завжди правоволоділець.

Предметом договору про передачу невиключних прав на кінематографічний твір також є права на використання твору, але інші за обсягом і характером, ніж авторські майнові права у власному розумінні. Надане в даному випадку право не є абсолютним (воно не забезпечує захисту від дій усіх третіх осіб) і виключним (воно не відсторонює усіх третіх осіб від використання твору). Надання розглянутого права не спричиняє припинення у правоволодільця виняткового авторського права на використання кінотвору. Таким чином, на основі авторського права правоволодільця (материнського права) у користувача виникає право з більш слабким змістом (дочірнє право), що не обмежує материнського авторського права. Тобто в даному випадку мова може йти лише про конститутивне правонаступництво [26, с. 89]. Разом з тим під правонаступництвом розуміють транслятивний перехід права, тобто виникнення у правонабувача права в тому обсязі, в якому воно існувало у правоволодільця, що тягне втрату переданого права його відчужувачем [27, с. 15]. Отже, можна зазначити, що у випадку надання невиняткового права на використання об’єкта авторського права, правонаступництва у виняткових майнових авторських правах не відбувається.

Практичне значення юридичної конструкції, що передбачена ст. 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права», полягає в захисті майнових інтересів автора при дотриманні принципу рівності учасників цивільного обороту. Зазначена конструкція дозволяє авторові, не позбавляючись своїх виключних майнових прав, надати можливість третім особам використовувати кінотвір. Таким чином, слід визнати, що в Законі України «Про авторське право та суміжні права» знайшла відбиття прогресивна ідея створення гнучкого механізму використання творів третіми особами, що припускає сполучення двох правових форм такого використання — конструкції відступлення (передачі) прав, заснованої на теорії відступлення, що виникла у межах французької дуалістичної концепції авторських прав, і конструкції надання дозволу, заснованої на теорії дозволу, розробленої на засадах німецької моністичної концепції авторських прав.

На підставі викладеного доцільно п. 1 ст. 30 Закону України «Про авторське право та суміжні права» викласти у новій редакції:

«Використання творів третіми особами здійснюється на підставі авторського договору про відступлення (повне або часткове) прав, за яким автор (правоволоділець) передає або зобов’язується передати частину або всі виключні майнові права на твір правонабувачу, або на підставі авторського ліцензійного договору, за яким автор або інший правоволоділець (ліцензіар) дозволяє користувачеві (ліцензіату) використання твору на визначених умовах нарівні з собою й іншими особами, що одержали дозвіл на використання твору на тих самих умовах».

Пункти 2, 3 ст. 30 Закону України «Про авторське право та суміжні права» виключити, а п. 4 ст. 30 вважати відповідно п. 2 ст. 30 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Наведене вище формулювання містить вказівку на можливість відступлення всіх майнових авторських прав на підставі відповідного авторського договору. При цьому мова йде про всі відчужувані права на використання, які можуть існувати щодо твору даного виду. Питання про можливість повного відступлення виключних прав на використання об’єкта авторського права є спірним у літературі. Обумовлено це тим, що в українському законодавстві про авторське право під впливом законодавств країн континентальної правової системи (Німеччина, Франція, Іспанія) передбачено особливі умови дійсності авторського договору про відступлення прав, спрямовані на захист інтересів автора як економічно більш слабкої сторони договору: вимога конкретної вказівки прав, переданих за авторським договором («принцип конкретизації»), положення про те, що всі права, прямо не передані за договором, вважаються непереданими, і про неможливість передачі майнових прав, невідомих на момент укладання договору, і т. д. (пп. 1 і 2 ст. 31 Закону України «Про авторське право та суміжні права»).

Разом з тим немає підстав розглядати наявність зазначених обмежень як виключення можливості відступлення всіх відчужуваних майнових прав на твори, допустимість якої обумовлена потребами практики. Можливість повного відступлення прямо передбачена в п. 1 ст. 6bis Бернської конвенції. Крім того, побічно така можливість випливає з п. 3 ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Однак, як видається, більш доцільною є пряма вказівка на можливість повного відступлення майнових авторських прав у Законі України «Про авторське право та суміжні права».

У чинному законодавстві про авторське право можливість видачі виключної ліцензії не передбачається. Разом з тим така можливість прямо зазначається в законодавстві стосовно деяких об’єктів промислової власності (Закон України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»). Видається, що видача виключної ліцензії, що передбачається Законом України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», — не що інше, як відступлення патентних прав, оскільки в результаті видачі такої ліцензії відбувається явне обмеження прав патентовласника. Права власника цієї ліцензії мають винятковий характер і користуються абсолютним захистом. Контраргументом проти визнання видачі виняткової ліцензії відступлення патентних прав може служити твердження, що в основі розмежування відступлення патентних прав і ліцензування лежить критерій безповоротності переходу прав. Відповідно до цього критерію при відступленні патентних прав вони переходять на весь термін дії патенту, у той час як ліцензії видаються на будь-який термін, але менший від терміну дії патенту. Це означає, що при припиненні дії ліцензії патентні права відновлюються у патентовласника [28, с. 157]. Однак строковість і територіальність — ознаки, властиві виключним правам, що виникають стосовно всіх об’єктів інтелектуальної власності (за винятком права на фірму), що не позбавляє їх властивостей абсолютності й винятковості. Тому саме критерій правонаступництва в абсолютному правовідношенні з приводу використання будь-якого об’єкта інтелектуальної власності (нехай навіть на більш короткий термін, ніж термін дії самих виключних прав) є конститутивною ознакою відступлення прав. З урахуванням викладеного, нормативне закріплення можливості видачі виняткової ліцензії поряд із визнанням можливості передачі прав позбавлене сенсу.

З огляду на те, що право розпоряджання виключними правами проявляється в можливості правоволодільця дозволяти іншій особі використовувати у той чи інший спосіб відповідний об’єкт авторського права, можна зробити такі висновки. Правоволоділець може розпорядитись належним йому виключним правом на результат інтелектуальної творчої діяльності будь-яким способом, що не суперечить закону та сутності такого виключного права, у тому числі шляхом його відчуження за договором іншій особі (договір про відчуження виключного права) або надати іншій особі право використання відповідного результату інтелектуальної діяльності у встановлених договором межах (ліцензійний договір). При цьому укладення ліцензійного договору не повинно спричиняти переходу виключних прав до ліцензіата.

Видається, що договори, в яких прямо не вказано на передачу виключних прав у повному обсязі, слід вважати ліцензійними. Тому за договором про відчуження виключних прав на результати інтелектуальної діяльності одна сторона — правоволоділець передає або зобов’язується передати своє виключне право на такий результат у повному обсязі другій стороні — набувачу виключного права. За ліцензійним договором одна сторона — володілець виключного права на результати інтелектуальної діяльності (ліцензіар) надає або зобов’язується надати іншій стороні (ліцензіату) право використання такого результату у встановлених договором межах. Ліцензіат може використовувати результат інтелектуальної діяльності лише в межах тих прав і тими способами, що передбачені ліцензійним договором. Права на використання результату інтелектуальної діяльності, які прямо не вказані в ліцензійному договорі, не вважаються наданими ліцензіату.

На законодавчому та теоретичному рівні досі залишається невирішеною проблема віднесення авторського договору про створення кінематографічного твору до договору про відчуження виключних прав або до ліцензійного договору. Ця проблема ускладнюється тим, що у ст. 17 Закону України «Про авторське право та суміжні права» вказується на необхідності авторів та інших осіб зробити внесок у створення кінематографічного твору. Саме необхідність зробити внесок у створення кінотвору зближує договір про створення кінематографічного твору з договором про спільну діяльність (договір простого товариства), що регулюється главою 77 ЦК України. На сучасному етапі правове регулювання створення та використання кінотворів ускладнюється ще й тим, що багато кіностудій замість авторських договорів укладають договори підрядного типу на створення кінотворів.

Видається, що вирішити ці невизначеності можна за допомогою розмежування предмета та об’єкта правового регулювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про авторське право та суміжні права», якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов’язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсеру аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору.

З наведеного випливає, що автори, які беруть участь у створенні кінематографічного твору: 1) повинні передати продюсеру чи кіностудії майнові права; 2) не мають права заперечувати проти використання кінематографічного твору певними способами. Таке визначення договору про створення кінематографічного твору не враховує специфіки кіновиробництва, а також не враховує синтетичності кінотвору як об’єкта авторського права.

Перш ніж розглядати договір про створення кінематографічного твору та встановлювати його місце серед авторських договорів, необхідно визначитись із самим поняттям «авторський договір».

Слід зауважити, що поняття авторського договору в сучасному цивільному законодавстві не визначено. Не містило визначення авторського договору і законодавство СРСР. Статті 1107–1113 ЦК України перелічують та розкривають зміст цих договорів. Разом з тим теоретичне визначення поняття «авторський договір» є необхідним для розкриття надалі сутності договору про створення кінотвору.

Розглядаючи загальну теорію авторського договору, В. А. Дозорцев вказував, що за авторським договором одна сторона — автор дозволяє іншій стороні — користувачу використати твір у тому чи іншому обсязі, а користувач зобов’язується заплатити автору винагороду за використання або надання такого права [29, с. 23]. О. П. Сергєєв визначає авторський договір як договір, за яким автор передає або зобов’язується передати набувачу свої права на використання твору в межах та на умовах, погоджених сторонами [9, с. 260]. Відповідно до ч. 1 ст. 139 Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік за авторським договором автор зобов’язаний створити відповідно до договору та передати замовлений твір або передати готовий твір для використання, а користувач зобов’язаний використовувати або почати використовувати твір передбаченим у договорі способом в обумовленому обсязі і в певний термін та сплатити автору встановлену договором винагороду. Інші визначення авторського договору містяться у працях І. В. Савельєвої, М. Л. Клика.

Видається, що найбільш повним є визначення авторського договору, наведене у ст. 139 Основ цивільного законодавства СРСР. Разом з тим спільним у наведених визначеннях є те, що вони містять вказівку на предмет договору та основні права та обов’язки сторін за договором. Наведені визначення дозволяють відмежувати авторські договори від інших цивільно-правових договорів. Тому слід погодитись з С. А. Чернишевою, яка стверджувала, що договори, пов’язані зі створенням та використанням творів інтелектуальної творчості, становлять самостійну групу цивільно-правових договорів [16, с. 26]. У наш час у науці цивільного права положення про те, що основною підставою для сингулярного правонаступництва в авторських правах є цивільно-правовий договір, не заперечується. Більше того, законодавство у галузі авторського права підпорядковується загальним засадам цивільного права — свобода договору, набуття та здійснення цивільних прав та обов’язків за власною волею та на свою користь (статті 3, 12, 13, 14 ЦК України). Таким чином, на відносини, що виникають з авторського договору, поширюються положення цивільного законодавства щодо форми та умов правочинів, загальні положення про зобов’язання та договір.

Усе зазначене дає підстави зробити висновок, що авторський договір, у тому числі договір про використання кінематографічного твору, — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на виникнення, зміну та припинення виключних майнових прав на об’єкти авторського права та включення їх до цивільного обороту, в результаті якого здійснюється перехід (повністю або частково) суб’єктивних майнових прав від одного суб’єкта до іншого в межах, обсязі та на умовах, визначених договором.

Слід погодитись з В. В. Луцем, що правові норми про відповідний цивільний договір повинні конкретизуватися і доповнюватися згідно зі специфікою конкретних договірних відносин, що виникають у тій чи іншій сфері суспільного життя [30, с. 233].

Основу будь-якого кінематографічного твору складає кіносценарій або певний план, на підставі та відповідно до якого створюється кінотвір. Правовою основою відносин між сценаристом та кіностудією (продюсером) є сценарний договір. На відміну від Основ авторського права СРСР, ЦК УРСР 1963 року, ЦК України і Закон не дають визначення кіносценарного договору як самостійного типу авторського договору. Разом з тим, відсутність прямого зазначення кіносценарного договору у чинному авторському законодавстві не перешкоджає укладенню таких договорів на практиці.

Відповідно до ст. 30 Постанови ВЦВК и РНК РРФСР від 8 жовтня 1928 року кіносценарний договір був сформульований як різновид постановочного договору, причому відчуження авторського права на постановку та публічне виконання неоприлюдненого кінематографічного твору допускалося лише за постановочним договором.

Природа кіносценарного договору залишається дискусійною і зараз. Так, О.О. Підопригора зазначає, що сценарний договір — це договір, за яким автор передає або зобов’язується створити і передати кіно-, теле- або організації радіомовлення сценарій для фільму або телерадіопередачі в обумовлений сторонами строк, а студія зобов’язується сплатити авторові обумовлену договором винагороду [31, с. 723]. Б. М. Городецький же відносив сценарний договір до видавничого договору, оскільки сценарій розмножується та розповсюджується у формі кінострічки [32, с. 64]. Не погоджуючись з останнім, В. І. Серебровський зауважував, що хоча сценарний договір і має риси постановочного та видавничого договорів, проте при цьому він є особливим договором [33, с. 266]. Самостійність кіносценарного договору визнавали також Б. П. Орлов, І. А. Грінгольц. Погоджуючись з ними, Б. С. Антимонов та К. А. Флейшиць ставили кіносценарний договір в один рядок з видавничим, постановочним та іншими договорами [14, с. 242]. У сценарному договорі, на думку М. В. Гордона, мова йде не про видання твору і не про його публічне виконання, а про створення фільму на основі сценарію. Тому договір про кіносценарій можна виділити з-поміж інших договорів про використання авторського права і його слід розглядати як самостійний тип договору [34, с. 201].

Видається, що більшість з наведених висловлювань, визначаючи природу кіносценарного договору, виходили із законодавчої моделі відступлення авторських прав. У цьому випадку автор та кіностудія володіли рівним правом на оприлюднення та розповсюдження твору. У разі якщо автор сам не здійснював це право, він відчужував його відповідній організації за певну винагороду. Протиставляючи дозвільну конструкцію авторського права конструкції відчуження, А. І. Ваксберг та І. А. Грінгольц вважали, що сценарний договір є домовленістю, на підставі якої автор дозволяє постановку фільму за своїм сценарієм [35, с. 74; 17, с. 40]. Цієї ж точки зору дотримувались Б. С. Антимонов, К. А. Флейшиць, М. І. Нікітіна.

Видається, що конструкція авторського кіносценарного договору має відповідати трьом вимогам: 1) кіносценарист повинен створити кіносценарій за замовленням кіностудії або продюсера відповідно до творчої заявки; 2) кіносценарист повинен передати кіносценарій кіностудії (продюсеру); 3) кіносценарій передається для використання.

Таким чином, якщо раніше автор відступав право на публічне виконання свого твору, а кіностудія брала на себе зобов’язання використовувати кіносценарій для постановки на його основі кінематографічного твору, то в сучасних умовах кінематографа, необхідним та достатнім для встановлення стабільних цивільно-правових відносин буде передання кіносценаристом виключного права на використання кіносценарію кіностудії або продюсеру у кінематографічному творі.

У прихованому вигляді допускає цю можливість і ч. 2 ст. 17 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Так, автор, який зробив внесок у створення кінематографічного твору, якщо інше не передбачено у договорі, дозволяє використовувати свій твір способом, визначеним у цій статті. Тому на вибір контрагентів за договором про створення кіносценарію він може бути сформульований як договір про відступлення виключних прав або як ліцензійний договір про використання виключних прав на кіносценарій у складі кінотвору.

Видається, що договір про створення кіносценарію більш доцільно конструювати як ліцензійний договір про використання неоприлюдненого твору (кіносценарію) у кінематографічному творі.

Разом з тим слід зазначити, що об’єктом договору про створення кіносценарію є кіносценарій як закінчений самостійний кінодраматичний твір, а предметом договору — визначені в договорі виключні майнові авторські права, що надаються для використання у кінотворі певним способом або відступаються (повністю або частково).

Крім кіносценарію, у процесі зйомки кінематографічного твору створюються інші об’єкти авторського права та суміжних прав. Серед цих об’єктів важливу роль відіграють музичні твори. Залежно від того, яка музика необхідна — оригінальна або компілятивна, по-різному будуються правові взаємовідносини між композитором та кіностудією (продюсером). Автор оригінальної музики залучається до участі в музичній розробці кіносценарію під час написання режисером-постановником режисерського сценарію.

Як зауважує С. А. Чернишева, за своїм характером договір композитора з кіностудією є договором замовлення [36, с. 104]. Особливість цих правовідносин полягає в тому, що укладенню договору про написання оригінального музичного твору передує укладення попереднього договору про створення експлікації і плану музичного оформлення кінематографічного твору. За договором про створення музичного твору композитор бере на себе зобов’язання створити експлікацію і план музичного оформлення кінотвору за завданням кінорежисера-постановника, спільно з режисером-постановником брати участь у розробці музичної частини режисерського сценарію, а у музичних фільмах — у розробці кіносценарію у визначений договором строк.

Музичний твір використовується кіностудією при створенні кінотвору, його прокаті на кіноекрані, телебаченні, записі з рекламною метою. Таким чином, лише цими способами і жодним іншим музика може використовуватися кіностудією. ⁽¹⁾

Видається, що в Закон необхідно внести загальну заборону використання музики іншими способами без дозволу автора або з іншою метою, ніж для створення кінотвору.

Поряд з договором про передачу твору для використання в кінематографічній практиці застосовується авторський ліцензійний договір. За ліцензійним договором автор надає кіностудії право використовувати твір, у тому числі шляхом перекладу на іншу мову або шляхом перероблення, в обумовлених договором межах та на встановлений договором строк, а організація зобов’язується виплатити винагороду за надання цього права або за використання твору в формі, передбаченій договором.

На відміну від договору про використання твору авторський ліцензійний договір передбачає передачу права використовувати твір. На думку С. А. Чернишевої, за авторським ліцензійним договором здійснюється перевідступлення права [36, с. 110].

Аналізуючи типи авторських договорів, В. А. Дозорцев вбачає між ними певні відмінності. Він вважає, що за авторським договором про використання організація не може розпоряджатись твором, а за ліцензійним договором вона таке право отримує [37, с. 45]. При цьому, під розпоряджанням В. А. Дозорцев розуміє відтворення та розповсюдження твору. Заперечуючи проти такого поширення, С. А. Чернишева відзначає, що і при передачі твору для використання організація його відтворює та розповсюджує [36, с. 111].

Зовсім інша думка висловлена С. Г. Михайловим, який зауважував, що при розмежуванні авторського ліцензійного договору і авторського договору про передачу твору для використання поняття «юридичне розпоряджання» та «фактичне розпоряджання» не збігаються. Він указував, що авторському ліцензійному договору притаманне юридичне розпоряджання об’єктом, оскільки уповноважений суб’єкт передає іншій особі належне їй право на творчий результат, а для авторського договору про передачу твору для використання — фактичне розпоряджання, оскільки договір спрямований на реалізацію права автора на оприлюднення, відтворення та розповсюдження шляхом надання організації дозволу [38, с. 137].

Видається, що більш виваженим було б провести розподіл цих договорів не за характером прав, що надаються, а за формою використання твору.

Слід зазначити, що за авторським договором про передачу твору він використовується в тому вигляді, в якому його було створено автором, тоді як за авторським ліцензійним договором використання передбачається у зміненому вигляді (шляхом перекладу, перероблення твору). Таким чином, і в першому і в другому випадках мова йде про передачу твору для використання.

А. І. Ваксбергом та І. А. Грінгольц було висловлено думку, що автор кіностудії не відступає жодних прав, а лише дозволяє оприлюднення твору шляхом перероблення в кіносценарій з наступною постановкою на його основі фільму [35, с. 195].

Не володіючи правом екранізації, яке належить організації, автор не може його передати. Вважаємо, що не можна ставити знак рівності між поняттями «екранізація» та «переробка». Переробка передбачає написання літературного сценарію за заданим твором, у той час, як екранізація — це постановка за даним сценарієм кінофільму.

Видається, що автор передає кіностудії свій твір, а не надає право екранізації його твору і перероблення його сценарію. Тому більш доцільно сформулювати договір про відступлення права екранізації як договір, відповідно до якого автор надає студії, а студія отримує від автора на умовах, визначених цим договором, твір для використання у зміненому вигляді (переробка в літературний сценарій, постановка на підставі сценарію кінофільму).

Таким чином, одночасно діють два різних за своїм характером договори: з автором оригінального твору — ліцензійний договір, зі сценаристом — договір про використання твору.

Одним із видів авторського договору є договір про створення кінематографічного твору на замовлення. Цей договір належить до договорів про використання прав на кінотвір. Визначальним тут є створення нового твору, а не переробка вже існуючого. Замовником може бути приватна особа або публічна особа, яка оплачує створення кінематографічних творів за рахунок державного бюджету. Договір замовлення — це не договір про переробку вже існуючого фільму, а договір про створення нового фільму.

Цікавою видається думка Л. Еннекцеруса, що у спеціально-юридичному значенні предметом авторського договору є передача будь-яких майнових прав на твір. Разом з тим авторський договір у частині правового результату у вигляді переходу прав до сукцесора являє собою розпорядчий правочин та не породжує зобов’язання з передачі прав [26, с. 89]. Зустрічним обов’язком правоволодільця в такому договорі слід вважати обов’язок щодо забезпечення здійснення переданих прав, надання набувачу права доступу до твору. Умовою дійсності та здійсненності авторського договору як і будь-якого розпорядчого правочину, є дійсність відступлених на його підставі прав та відсутність обтяжень цих прав правами третіх осіб на момент їх передачі (якщо лише правонабувач не погодиться з наявністю таких обтяжень). ⁽²⁾

Видається, що при відступленні прав на кінотвір правоволоділець повинен повідомити правонаступника про те, чи перебуває він у договірних відносинах з приводу використання даного твору з третіми особами (користувачами), у тому числі про всі діючі на момент передання авторських прав авторських ліцензійних договорів стосовно цього твору. При цьому слід вважати, що при відступленні прав у вказаному випадку авторські ліцензійні договори праводавця з третіми особами зберігають чинність, виходячи з принципу стабільності цивільно-правового договору. Наявність таких договорів зачіпає виключні права правонабувача, хоча у цьому випадку не можна говорити про обтяження цих прав, аналогічно обтяженню права власності договором оренди.

Одним із дискусійних положень у теорії та практиці авторського права є природа та порядок встановлення ціни договору (винагороди).

У ч. 2 ст. 33 Закону України «Про авторське право та суміжні права» як суттєва умова міститься умова про розмір і порядок виплати авторської винагороди. При цьому авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. Це зумовлюється характером споживання корисних властивостей у результаті використання твору — особливого ідеального блага, яке не втрачає цінності з плином часу внаслідок фізичного зносу або морального старіння.⁽³⁾ Встановлення винагороди за кожен спосіб використання твору у вигляді пайової участі автора в прибутках від такого використання розповсюджено в країнах континентальної системи права з розвинутою економікою, де збір винагороди ефективно контролюється організаціями з колективного управління майновими правами автора.

Віднесення умов про винагороду до звичайних умов договору для того щоб ціна, не погоджена в договорі, встановлювалася за правилами ст. 632 ЦК України, не узгоджується з принципом захисту інтересів створювача твору, який з урахуванням положень про унікальність кожного об’єкта авторського права набуває особливого значення. Тому викликає сумніви припустимість застосування до об’єкта авторського права понять «звичайна ціна», «аналогічні товари». Більше того, не можна не враховувати і того, що на розмір винагороди за використання твору впливають і особистість автора, і ступінь його популярності, відомості, і авторська репутація, й актуальність теми, жанру кінотвору тощо. Тому уніфікація авторської винагороди не відповідає завданню матеріального стимулювання автора.

О. П. Сергєєв підкреслює, що не існує універсального і вільного від недоліків способу встановлення авторської винагороди, а також, що твір як результат творчої діяльності і благо нематеріальне не може бути оцінений за середніми ставками [9, с. 285–286].

Видається, що виключно в індивідуальному порядку в авторському договорі необхідно встановлювати і спосіб виплати винагороди (одноразово, періодично, комбіновано). Це положення обумовлює те, що в авторському договорі умова про ціну підлягає обов’язковому погодженню, у протилежному випадку договір може бути визнано неукладеним. Проте це положення не виключає можливості про відступлення виключного майнового права безоплатно. Таким чином, суттєвими умовами авторського договору про створення кінематографічного твору слід вважати предмет, способи використання та ціну.

В авторських договорах часто включається обов’язок правонабувача фактичної реалізації отриманих прав, оскільки праводавці зацікавлені в доведенні твору до відома публіки. Разом з тим, установлення обов’язку реального використання твору — це не єдиний засіб стимулювання правоволодільця до використання твору,⁽⁴⁾ тому таку умову авторського договору слід вважати не звичайною, а випадковою.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що авторський договір про відступлення прав спрямований на відчуження майнових прав. Не можна погодитись з точкою зору, відповідно до якої правочини про передачу власності є одночасно універсальним способом передачі майнових прав вимоги і виключних прав на результати інтелектуальної діяльності. Тому не можна уніфікувати відступлення права власності і виключних прав на об’єкти інтелектуальних прав.

Багатоманітність об’єктів-елементів кінематографічного твору зумовлює численність його створювачів-авторів. Тому однією зі сторін договору про створення кінематографічного твору можуть бути автор сценарію, діалогів, музичних творів, режисер-постановник, оператор-постановник, художник-постановник, актори тощо. Іншою стороною в договорі виступає організація, що здійснює виробництво аудіовізуального твору (кіностудія, телестудія), а також продюсер. Це і становить особливість цього договору. Автори можуть за власним вибором укладати авторські договори як з організацією, що здійснює виробництво кінотвору, так і з продюсером.

Із можливості правонаступництва в правах на використання твору, а також особливостей виникнення таких прав у окремих випадках випливає, що відчужувачем виключних майнових прав на твір може бути не лише автор. У зв’язку з чим виникає питання, чи є авторськими договори, що передбачають відступлення прав на твір або видачу дозволу на його використання не авторами, а іншими правоволодільцями, і чи поширюються на них статті 31–33 Закону України «Про авторське право та суміжні права»?

З одного боку, неможливо провести розмежування договорів, що укладаються з авторами, і договорів, які укладаються з іншими правоволодільцями прав на використання твору, за предметом. З іншого боку, здається невиправданим розповсюдження на договори, які укладаються з іншими правоволодільцями, положень Закону України «Про авторське право та суміжні права», що передбачають пільгові умови для автора як економічно слабкої сторони договору.

Видається, що розповсюдження спеціальних умов на інших володільців авторських прав призвело б до необґрунтованого відходу від принципу рівності учасників цивільного обороту (п. 1 ст. 1 ЦК України). Наведені положення відображають особливості порядку передачі первісних авторських прав, його особливості та відмінності від порядку відступлення похідних прав на використання твору, набутих від автора і третіх осіб. З урахуванням того, що укладення та виконання договору з іншими правоволодільцями може зачіпати права або законні інтереси авторів, видається доцільним розповсюдити на такі договори деякі інші положення, що традиційно включаються в законодавство про авторське право країн континентальної системи права і відображають особливості передачі (або видачі дозволу) на використання кінотворів. До них слід віднести положення про визнання авторського договору ліцензійним, якщо його зміст не дозволяє однозначно встановити, що ціль такого договору — відступлення прав; звичайні умови про строк та територію дій прав, що передаються або дозволу на використання твору; правило про те, що права, які прямо не передані, вважаються непереданими; умови про обмеження перевідступлення авторських прав.

Таким чином, поняття авторського договору про створення кінематографічного твору слід розглядати як родове поняття двостороннього правочину, основна та безпосередня мета якого — придбання третіми особами правової підстави для використання кінотвору. В даному випадку термін «авторський» підкреслює не стільки специфіку суб’єктного складу, скільки специфіку блага — твору, з приводу якого виникає правовідношення, що регулюється авторським договором, а також дає змогу відмежувати авторські договори від договорів на використання інших результатів інтелектуальної діяльності. Тому в Законі України «Про авторське право та суміжні права» слід було б прямо вказати, що положення, які поширюються на договори, що укладаються з автором (абз. 2 п. 1 ст. 31, абз. 2 п. 3 ст. 31, речення друге п. 1 ст. 32, п. 2 ст. 33, п. 2 ст. 34), на договори, які укладаються з іншими правоволодільцями, не розповсюджуються.

За загальним правилом предметом авторського договору не можуть бути права на використання творів, які автор може створити в майбутньому (ч. 6 ст. 33). У самому положенні «зобов’язується створити у майбутньому» міститься невизначеність стосовно того, створить автор твір або ні. ЦК України не забороняє вчинення умовних правочинів (ст. 212 ЦК України), у тому числі з відкладною умовою (ч. 1 ст. 212 ЦК України). Якщо такою умовою є «можливість створення твору в майбутньому», виникає проблема встановлення тотожності отриманого творчого результату і того твору, зі створенням якого пов’язується виникнення у замовника похідного права, а також питання про погодженість предмета такого договору. Укладення таких договорів на практиці може призвести до невиправданих обмежень прав автора, його право- та дієздатності (ст. 25 ЦК України).

Разом з тим предметом авторського договору щодо кінотвору можуть бути права на твір, який автор зобов’язується створити у майбутньому. Прикладом такого договору є авторський договір замовлення, що є різновидом договору про відступлення авторських прав. Такий правочин не є умовним. Предмет авторського договору замовлення складають права на конкретний запланований до створення твір, вже задуманий автором, але ще не втілений ним у об’єктивну реальність [39, с. 151].

Таким чином, авторські договори можна поділити на авторські договори замовлення і авторські договори про відступлення прав на готовий твір, що належить до категорії кінематографічного твору, залежно від того, про що в них ідеться: про передачу прав на об’єктивно існуючий до моменту укладення договору результат творчості або твір, який автор лише зобов’язується створити відповідно до умов договору. Особливість авторського договору замовлення полягає у регулюванні в ньому відносин між сторонами, стосовно строків, порядку створення і передачі твору замовнику, а також його прийняття останнім.

В юридичній літературі неодноразово відмічалась необґрунтованість обмеження суб’єктного складу авторського договору замовлення [40, 323]. На практиці виникають питання щодо кваліфікації договору на створення твору, виконавцем якого є не фізична особа, а організація. Укладення договорів такого роду розповсюджено у практиці рекламних агентств, кіностудій, організацій з розробки програмного забезпечення тощо.

Зважаючи на наведене обґрунтування широкого розуміння авторського договору (наприклад, що договори, в яких праводавцем є юридична особа, навіть якщо в них мова йде про створення твору в майбутньому, безпосередньо спрямовані на передачу прав на використання такого твору), видається, договори про створення твору, що укладаються з організаціями, слід відносити до договорів авторського замовлення із застереженням, що положення про обов’язок особисто створити твір, необхідність виплатити аванс, обмеження відповідальності створювача твору до таких договорів не застосовуються. Розмежування таких договорів і договорів підрядного типу слід здійснювати за предметом і об’єктом договору (результату праці виконавця). Якщо предметом договору підряду в загальному випадку є створення або переробка матеріального об’єкта, що не містить результату творчої діяльності, і передачі його (права власності на нього) замовнику, то предметом авторського договору замовлення є створення і передача майнових авторських прав на нематеріальне благо — кінотвір. У окремих випадках розмежувати авторський договір замовлення і підрядний договір можна лише за предметом (договір про створення картини, скульптури). На підставі такого договору будь-які майнові права замовнику не передаються. У замовника виникає лише право власності на створений за його замовленням матеріальний об’єкт, у якому втілено результат творчої діяльності. Тому такі договори належать до договорів підрядного типу. Втім, наступне використання замовником об’єкта, в якому міститься твір, завжди пов’язане з його обов’язками дотримуватись авторських прав створювача. Ці обов’язки мають позадоговірний характер і кореспондуються із суб’єктивними авторськими правами створювача твору.

Якщо за часів СРСР кіностудії виступали за законом як первинні суб’єкти авторського права, то в сучасних умовах їх статус дещо змінився. З аналізу практики укладення договорів між продюсерами та кіностудіями про створення кінематографічних творів вбачається, що на відміну від радянської моделі авторського договору, з’явилася підрядоподібна модель договору. В практиці кіностудій та продюсерських центрів останнім часом поширилася практика укладення договору підряду про створення кінотвору. За цими договорами кіностудія як виконавець зобов’язується на замовлення продюсера створити та передати зафіксований у кіноплівці кінофільм, а останній зобов’язується прийняти цей фільм та оплатити за нього кошти.

Видається, що підрядна модель взаємовідносин між кіностудію і продюсером, кіностудією і акторами, а також авторами кінотвору є неприйнятною з таких причин. По-перше, головним предметом взаємовідносин у кіно є створення кінотвору як об’єкта нематеріального, що підриває основу договору підряду. По-друге, об’єктом договору є створення кінотвору як об’єкта авторського права, а предметом договору — права на використання кінофільму.

Нове законодавство не лише скасовує типові договори, але й не визначає розбіжностей між різними авторськими договорами, спираючись на принцип свободи договору (п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК України). При цьому ч. 2 ст. 17 Закону України «Про авторське право та суміжні права» описує рекомендовану модель авторського договору між авторами фільму і його виробником, не зобов’язуючи при цьому сторони конкретних правовідносин неухильно дотримуватися саме такої схеми.

Література

[1.] Шершеневич Г. Ф. Экономическое обоснование авторского права. — Казань: Тип. Императ. Ун-та, 1890.
[2.] Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика. — 1998. — № 7.
[3.] Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 40, 41, 42, 43, 44. — Ст. 356.
[4.] Про авторське право та суміжні права: Закон України від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII: Офіц. текст із змінами станом на 1 жовтня 2007 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 43. — Ст. 214.
[5.] Підопригора О. О. Про право власності на результати інтелектуальної діяльності // Правова держава: Україна: проблеми, перспективи розвитку: Тези доп. Республ. наук. -практ. конф., 9–11 листоп. 1995 р. — Х., 1995.
[6.] Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. — Казань: Тип. Император. ун-та, 1891.
[7.] Пиленко А. А. Право изобретателя. — СПб., 1902. — Т. 1.
[8.] Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исслед. центр частного права. — М.: Статут, 2003.
[9.] Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. — М.: Проспект, 1996.
[10.] Гегель Г. Философия права. — М.: Приор, 1990.
[11.] Мусияка В. Л. Авторские договоры. — Киев: Наук. думка, 1998.
[12.] Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве СССР и капиталистических странах. — М.: Госиздат, 1941.
[13.] Кабатов В. А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Моск. гос. ун-т им. М. В. Ломоносова. — М., 1954.
[14.] Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. — М.: Юрид. лит., 1957.
[15.] Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. — М.: Изд-во Академии наук СССР, 1956.
[16.] Чернышева С. А. Авторский договор в гражданском праве России. — М.: Гардарика, 1996.
[17.] Ваксберг А. И. Некоторые вопросы советского авторского права // Советское государство и право. — 1954. — № 8.
[18.] Никитина М. И. Издательский договор на литературное произведение в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Моск. гос. ун-т им. М. В. Ломоносова. — М., 1954.
[19.] Грингольц И. А. Права автора сценического произведения в СССР: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Всесоюзный заочный юридический институт — М., 1953.
[20.] Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів. Паризький Акт від 24 липня 1971 року, змінений 2 жовтня 1979 року: Офіц. текст із змінами станом на 1 січня 1999 року / Інтелектуальна власність в Україні: правові засади та практика: У 4 т. / Акад. прав. наук України, Держ. патент. відомство України, Держ. агентство України з авт. і суміж. прав; За заг. ред. О. Д. Святоцького. — К.: Вид. Дім «Ін Юре», 1999. — Т. 1: Право інтелектуальної власності.
[21.] Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учеб. для вузов. — М.: НОРМА, 2000.
[22.] Дозорцев В. А. Законодательство в научно-технической сфере в Российской Федерации и странах Организации экономического содействия и развития. — Париж, 1996.
[23.] Дмитришин В. С. Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності: Конспект лекцій. — К.: Ін-т інтел. власн. і права, 2005.
[24.] Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. — М.: Юристъ, 1991.
[25.] Полуяхтов И. А. Гражданский оборот имущественных прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / Урал. гос. юрид. акад. — Екатеринбург, 2002.
[26.] Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. — М.: Международные отношения, 1950. — Т. 1. Полутом 2.
[27.] Мирошникова М. Особенности перехода авторских прав по российскому гражданскому праву // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2002. — № 8.
[28.] Городов О. А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования. — СПб.: Питер, 1999.
[29.] Дозорцев В. А. Авторский договор и его типы // Социалистическая законность. — 1984. — № 5.
[30.] Луць В. В. Договірне право у новому Цивільному кодексі // Методологічні проблеми правової науки: Матер. міжнар. наук. конф., Харків, 13–14 груд. 2002 р. / Упоряд.: М. І. Панов, Ю. М. Грошевий. — Х.: Право, 2003.
[31.] Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. — К.: Істина, 2006.
[32.] Городецкий Б. Н. Правовое положение писателей и композиторов по законодательству Союза ССР и РСФСР. — М.: Высш. шк., 1946.
[33.] Советское гражданское право: Учеб. для юрид. вузов. — М.: Госюриздат, 1951. — Т. 2.
[34.] Гордон М. В. Советское авторское право. — М.: Госюриздат, 1955.
[35.] Ваксберг А. И., Грингольц И. А. Автор в кино. — М.: Искусство, 1961.
[36.] Чернышева С. А. Правовое регулирование авторских отношений в кинематографии и телевидении. — М.: Наука, 1984.
[37.] Дозорцев В. А. Авторские договоры и его типы // Советское государство и право. — 1977. — № 2.
[38.] Михайлов С. Г. Специфические черты лицензионного договора в советском гражданском праве // Гражданско-правовой договор и его функции. — Свердловск: Изд-во Свердловского гос. ун-та, 1980.
[39.] Комментарий Закона об авторском праве и смежных правах. — М.: Фонд «Правовая культура», 1996.
[40.] Трахтенгерц Л. А. Договор заказа на создание программ для ЭВМ // Проблемы современного гражданского права. — М.: Москва-Пресс, 2000.