Захист прав споживачів від використання суб’єктами господарювання оманливих позначень товарів (робіт та послуг)

Соловйова В. В.
здобувач НДІ приватного права і підприємництва АПрН України,
адвокат

Томчишен С. В.
кандидат юридичних наук,
старший партнер юридичного товариства «Юрпайінтел»

Останнім часом на шпальтах юридичних видань багато уваги приділяють питанням захисту від порушень виключних прав інтелектуальної власності на торговельні марки (знаки для товарів та послуг) і правовим механізмам протидії та упередження протиправного використання суб’єктами господарювання чужих позначень товарів (робіт та послуг).

Сьогодні використання чужих позначень (торговельних марок) або схожих до них позначень при маркуванні суб’єктами господарювання своїх товарів не є поодинокими випадками. Такий спосіб конкурувати став досить поширеним. Адже позначення своїх товарів відомими позначеннями товарів інших виробників або схожими до них позначеннями, а тим більше їх реєстрація як власної торговельної марки, дозволяє зменшити витрати на доведення до масового споживача власних товарів і у такий спосіб гарантовано забезпечити собі обізнаність серед споживачів про власний товар, а отже, і його купівельну спроможність.

Така практика суперечить не тільки загальним засадам господарювання, а й прямо заборонена вітчизняним та міжнародним законодавством. ⁽¹⁾ Так, за змістом статей 1, 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого знаку для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта (підприємця), а також будь-які інші дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності, визнається недобросовісною конкуренцією та забороняється вітчизняним законодавством.

Такі дії визнаються протиправними та забороняються і нормами міжнародного права. Зокрема, згідно із пунктами 2, 3 ст. 10 — bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. При цьому відповідно до зазначених положень Конвенції підлягають забороні будь-які дії, здатні хоч би в який спосіб викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента тощо. ⁽²⁾

Разом з цим слід зазначити, що використання господарюючими суб’єктами без дозволу чужих позначень для товарів (робіт та послуг), зареєстрованих як торговельна марка, або тотожних чи схожих до позначень, які використовуються іншими виробниками навіть без їх реєстрації як торговельна марка, зачіпає законні права та інтереси не тільки суб’єктів господарювання, яким належать виключні права інтелектуальної власності на відповідні торговельні марки, або законом за ними визнаються права на використання відповідних позначень без реєстрації як торговельної марки, а і самих споживачів товарів, які в такий спосіб можуть бути введені в оману щодо таких товарів та їх виробника.

Не викликає сумніву, що маркування господарюючими суб’єктами своїх товарів тотожними позначеннями або схожими до позначень товарів інших виробників деякою мірою обмежує можливість споживачів щодо вільного, свідомого і компетентного вибору товару та суттєво впливає на економічну поведінку споживачів щодо вибору товарів.

У зв’язку з цим сьогодні актуальним постає питання про можливі правові механізми захисту від протиправного використання суб’єктами господарювання тотожних чи схожих позначень, що використовуються іншими виробниками, не тільки такими виробниками, а і споживачами, які можуть уводитись в оману щодо таких товарів та їх виробника.

Слід зазначити, що вітчизняне законодавство не містить прямих норм, які б прямо передбачали правові механізми захисту прав та інтересів споживачів у відносинах, пов’язаних із споживанням товарів, маркованих оманливими позначеннями або такими, що можуть вводити в оману щодо товару та його виробника.

Однак системний аналіз деяких положень ГК України, ЦК України, Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та загальних принципів і положень міжнародного законодавства дозволяє зробити висновок, що як вітчизняне законодавство, так норми міжнародного права забезпечують можливість захисту законних прав та інтересів споживачів у випадках придбання ними товарів, маркованих з порушенням принципів чесної підприємницької практики та добросовісної конкуренції, а саме — оманливими позначеннями або такими, що можуть вводити в оману щодо товару та його виробника.

Так, у ч. 2 ст. 5 ГК України закріплено принципи, що становлять конституційну основу правового господарського порядку в Україні. Серед них задекларовано: забезпечення державою захисту прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальної спрямованості економіки, недопущення використання власності на шкоду людині і суспільству; забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недопущення недобросовісної конкуренції, визначення законом правил конкуренції та норм антимонопольного регулювання; захист прав споживачів; взаємовигідне співробітництво з іншими країнами; визнання і дія в Україні принципу верховенства права та інші.

Правові гарантії забезпечення дотримання суб’єктами господарювання зазначених конституційних принципів та законних прав та інтересів споживачів закладено у відповідних нормах ГК України, ЦК України та Закону України «Про захист прав споживачів».

Зокрема, споживачі, які перебувають на території України, під час придбання, замовлення або використання товарів (робіт, послуг) з метою задоволення своїх потреб наділяються правами, перелік яких наведено у ч. 1 ст. 39 ГК України.

Серед них право: на державний захист своїх прав; гарантований рівень споживання; належну якість товарів (робіт, послуг); безпеку товарів (робіт, послуг); необхідну, доступну та достовірну інформацію про кількість, якість і асортимент товарів (робіт, послуг); відшкодування збитків, завданих товарами (роботами, послугами) неналежної якості, а також шкоди, заподіяної небезпечними для життя і здоров’я людей товарами (роботами, послугами), у випадках, передбачених законом; звернення до суду та інших уповноважених органів влади за захистом порушених прав або законних інтересів.

Наведений перелік прав споживачів, а також механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів доповнюються та деталізуються в Законі України «Про захист прав споживачів» у редакції Закону № 3161-IV від 01. 12. 2005 року.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 цього спеціалізованого у сфері захисту прав споживачів Закону, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право не тільки на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також і про її виробника (виконавця, продавця). ⁽³⁾

Згідно із ч. 2 ст. 39 ГК України держава зобов’язана забезпечити захист інтересів споживачів, створити можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг), набуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання товарів (робіт, послуг) відповідно до їх потреб, та гарантувати придбання або одержання іншими законними способами товарів (робіт, послуг) в обсягах, що забезпечують рівень споживання, достатній для підтримання здоров’я і життєдіяльності.

Правові гарантії вільного вибору споживачами товарів (робіт, послуг) закладено у п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів», якою гарантовано захист права споживача на свободу вибору продукції, а також у ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» через визнання за споживачем права на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість свідомого і компетентного вибору товарів (робіт, послуг).

Дотримання зазначених прав споживача забезпечується встановленням у ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» вимог щодо обов’язкових відомостей, які має містити товар. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» поряд із переліченими в пунктах 2–12 вказаної норми відомостями інформація про продукцію повинна містити назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються.

Згідно з указаною нормою назва товару, його найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за яким він реалізується, є обов’язковим елементом, що здатний інформувати споживача про товар. Інформативна функція позначень (найменування, торговельна марка тощо), якими маркуються товари, полягає у забезпеченні розрізняльної здатності товарів і зводиться до вирізнення товарів одних виробників серед товарів інших виробників. Виходячи з позначень, якими маркуються товари, споживач має уяву про товар, його характеристику, якість та його виробника, що відповідно впливає на його економічну поведінку щодо такого товару і прийняття рішення про його вибір.

Таким чином, пропонування суб’єктами господарювання до продажу власних товарів, маркованих позначеннями, які є тотожними або схожими до позначень, що використовуються іншими виробниками (які перші почали використовувати відповідні позначення і за законом мають відповідні права щодо їх використання), зачіпає законні права та інтереси споживачів. Відтворення на товарі та доведення до споживача відомостей щодо найменування товару (торговельної марки та інших позначень товарів) впливає на економічну поведінку споживача щодо такого товару, створює загрозу введення споживача в оману як щодо товару, так і щодо його виробника. Це безпосередньо стосується права споживача на вільний вибір товару та права на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товар, що забезпечує можливість свідомого і компетентного його вибору.

Випадки пропонування суб’єктами господарювання до продажу та продаж товарів, маркованих позначеннями товарів інших виробників, або схожими до них позначеннями, що створює загрозу введення споживача в оману, охоплюється наведеним у Законі України «Про захист прав споживачів» поняттям «нечесної підприємницької практики».

Так, відповідно до змісту п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» нечесною підприємницькою практикою визнається будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям, як така, що впливає або тільки може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції. Зокрема, згідно із ч. 1 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» нечесна підприємницька практика включає: вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції, та будь-яку іншу діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману. ⁽⁴⁾

Відповідно до змісту статей 1, 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не відповідає чесним звичаям у підприємницькій діяльності, а отже, є проявом недобросовісної конкуренції досить поширена практика, коли суб’єкти господарювання позначають власні товари тотожними позначеннями або схожими до ступеня змішування до позначень інших осіб-виробників, які раніше використовують відповідні позначення навіть без їх реєстрації як торговельна марка, та більше того, якщо такі позначення реєструються господарюючими суб’єктами як власна торговельна марка. ⁽⁵⁾

Слід зауважити, що недобросовісна конкуренція та нечесна підприємницька практика, яка полягає у вчиненні діяльності, що вводить споживача в оману, є взаємопов’язаними поняттями. Зокрема, маркування суб’єктами господарювання товарів позначеннями, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, охоплюються поняттям недобросовісної конкуренції, оскільки це призводить до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта. Однак уведення споживача в оману може полягати у вчиненні також й інших дій, які охоплюються поняттям нечесної підприємницької практики і можуть уводити споживача в оману стосовно товару, що не супроводжується змішуванням з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта. ⁽⁶⁾ Наприклад, споживач може не вводитись в оману щодо виробника товару, але позначення товару може вводити його в оману стосовно його призначення.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування товару споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Перелік дій, які забороняються як такі, що вводять в оману, наведено у частинах 2, 3 зазначеної норми. При цьому згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» наведений у зазначених нормах перелік дій, що можуть вводити споживача в оману, не є вичерпним.

Тому в кожному конкретному випадку питання про те, чи є підприємницька практика суб’єкта господарювання такою, що вводить або може вводити споживача в оману, повинне вирішуватись з урахуванням фактичних обставин відносин, які складаються між споживачем товарів, його продавцем та виробником товарів.

Треба зазначити, що на відміну від нечесної підприємницької практики, яка вводить або може вводити споживача в оману, приблизний, проте невичерпний, перелік якої наведено у Законі, чинне законодавство не містить чіткого переліку випадків, коли позначення повинні вважатись оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар.

Однак слід звернути увагу на те, що чинне законодавство містить загальний критерій, який має застосовуватись при кваліфікації позначення оманливим або таким, що може вводити в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар.

Так, згідно із підп. 4. 3. 1. 9 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, які затверджено наказом Держпатенту України від 28. 07. 1995 року, до позначень, що є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, належать позначення, які породжують у свідомості споживача асоціації, пов’язані з певною якістю, географічним походженням товарів або з певним виробником, які насправді не відповідають дійсності. При цьому позначення може бути визнане оманливим або таким, що здатне вводити в оману, коли є очевидним, що в процесі його використання як знака не виключається небезпека введення споживача в оману. ⁽⁷⁾

Отже, нечесна підприємницька практика, що вводить споживача в оману, охоплює дії, які полягають у використанні виробниками позначень, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар. Ці поняття взаємопов’язані, а тому при встановленні, чи є позначення оманливим або таким, що може вводити споживача в оману (використання якого вказує на допущення нечесної підприємницької практики), треба з’ясовувати, чи впливає використання такого позначення (позначення, яке кваліфікується як оманливе або здатне вводити в оману) на економічну поведінку споживача. Іншими словами, для визначення питання, чи є нанесене на товар позначення оманливим або таким, що може вводити споживача в оману, треба з’ясовувати, чи породжує воно у свідомості споживача асоціації, пов’язані з іншим виробником та його товаром.

Таким чином, підсумовуючи наведене, можна зробити ряд висновків:

1) виготовлення, пропонування суб’єктами господарювання до продажу та продаж товарів, маркованих позначеннями товарів інших виробників або схожими до них позначеннями, створює загрозу введення споживача в оману щодо товару та його виробника;

2) якщо внаслідок таких дій у свідомості споживача породжуються асоціації, пов’язані з іншим виробником та його товаром, такі позначення вважаються оманливими або такими, що можуть вводити в оману щодо товару та його виробника;

3) зазначені дії кваліфікуються як нечесна підприємницька практика не тільки у разі, якщо вони ввели споживача в оману, а навіть і тоді, коли вони лише здатні вводити в оману, тобто коли є очевидним, що в процесі продажу товару не виключається небезпека введення в оману споживача;

4) ця діяльність кваліфікується як така, що вводить споживача в оману (нечесна підприємницька практика) і обмежує право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товар, що забезпечує можливість його свідомого і компетентного вибору, та право на вільний вибір товару.

У зв’язку з наведеним актуальним постає питання про спосіб захисту від таких порушень законних прав та інтересів споживачів. Так, у абз. 2 ч. 6 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачається, що суб’єкти господарювання, їх працівники несуть відповідальність за нечесну підприємницьку практику згідно із законодавством. Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» захист передбачених законодавством прав споживачів здійснюється судом.

Аналіз змісту вказаних норм дає підстави зробити висновок, що у разі допущення нечесної підприємницької практики з боку виробника товарів (продавця) споживач має всі підстави для звернення до суду за захистом своїх прав, оскільки здійснення такої практики не тільки не виключає небезпеку введення його в оману, а й у більшості випадків уводить в оману, що безпосередньо порушує законні права та інтереси споживача, зокрема право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товар, що забезпечує можливість свідомого і компетентного вибору, та право на вільний вибір товару.

Розглядаючи спосіб захисту, який може бути обрано споживачем у разі допущення суб’єктом господарювання нечесної підприємницької практики, про яку йшлося вище, слід звернути увагу на таке.

Частиною 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», якою передбачається право споживача на отримання інформації про продукцію та виробника, визначено способи захисту зазначеного права у разі неналежного надання або ненадання такої інформації. ⁽⁸⁾

При цьому треба враховувати те, що за змістом ч. 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» визначені у ній способи захисту можуть обиратися споживачем лише за наявності зазначених у ній підстав. А саме, якщо надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про товар та про виробника спричинило: придбання продукції, яка не має потрібних споживачеві властивостей; неможливість використання придбаної продукції за призначенням; заподіяння шкоди життю, здоров’ю або майну споживача.

Зі змісту ч. 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» можна зробити висновок, що наведені у ній способи захисту переважно стосуються випадків порушення права споживача на отримання інформації про товар, що допускаються продавцем, оскільки зводяться до розірвання договору купівлі-продажу та відшкодування збитків, та тільки у разі заподіяння шкоди життю, здоров’ю або майну споживача можуть висуватися також і до виробника товару.

Проте порушення прав споживача на отримання належної інформації про товар та вільного його вибору може допускатися не тільки продавцем, а й виробником, зокрема при маркуванні товарів позначеннями, що є оманливими або такими, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника.

При цьому передбачені у ч. 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» способи захисту стосуються не всіх випадків вчинення виробником товарів дій, що віднесені законодавцем до нечесної підприємницької практики, зокрема, вони не стосуються вчинення виробником дій, які полягають у маркуванні товарів позначеннями, що вводять або можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника.

Водночас слід зазначити, що передбачене у п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів» право споживача на свободу вибору товару, хоча і забезпечується через закріплення за споживачем права на отримання та обов’язку за продавцем (виробником) забезпечити надавання доступної, достовірної, повної та своєчасної інформації про товар та його виробника, однак, це право є самостійним поряд із передбаченим у ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» правом споживача на отримання відповідної інформації.

Закріплення за споживачем права на свободу вибору товару зобов’язує виробника та продавця не тільки забезпечити надання споживачеві визначеної у ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» інформації щодо товару та його виробника, а й утриматись та не допускати вчинення інших дій, які не виключають небезпеку введення в оману споживача, тобто небезпеку породження у свідомості споживача асоціацій, пов’язаних з іншим виробником та його товаром, які в будь-який спосіб здатні впливати на економічну поведінку споживача щодо товару.

Таким чином, при обранні способу захисту законних прав та інтересів споживача у разі допущення суб’єктом господарювання — виробником товарів нечесної підприємницької практики, яка полягає у маркуванні товарів позначеннями, які є оманливими або такими, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника, треба керуватись не лише ч. 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», а й іншими нормами цього Закону, ЦК України, ГК України та інших нормативних актів, в яких визначено загальні підстави та способи захисту цивільних прав та прав споживачів зокрема, а також нормами законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та захист прав на знаки для товарів та послуг, що стосуються дотримання й захисту прав споживачів.

Розглядаючи питання щодо обрання із передбачених чинним законодавством загальних способів захисту порушуваних цивільних прав конкретного способу захисту законних прав та інтересів споживачів у разі допущення зазначеної нечесної підприємницької практики, треба звернути увагу на зміст ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів».

Згідно із ч. 1 зазначеної норми на державу покладається обов’язок забезпечити споживачам захист їх прав, надати можливість вільного вибору продукції. Відповідно до ч. 3 вказаної норми виконання державою зазначеного обов’язку здійснюється через державні органи, зокрема: через спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи і установи, що здійснюють державний санітарно-епідеміологічний нагляд, інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування згідно із законодавством, а також через суди.

Наведене дає підстави зробити висновок, що при здійсненні державою зазначених обов’язків через відповідні державні органи, у тому числі суди, держава повинна повною мірою забезпечити право споживачів на вільний вибір продукції, здійснити його захист від порушень та припинити протиправні дії, які порушують таке право.

З урахуванням цього визначальним критерієм при виборі способу захисту прав споживачів у разі допущення виробником товарів нечесної підприємницької практики і здійсненні судом та іншими державними органами захисту порушуваних законних прав та інтересів споживача має бути не тільки притягнення господарюючого суб’єкта-виробника до передбаченої чинним законодавством відповідальності, а й припинення протиправних дій, які порушують права споживача.

Беручи це до уваги, необхідно звернути увагу на ст. 20 ГК України, якою встановлені можливі способи захисту прав суб’єктів господарювання, а також споживачів. ⁽⁹⁾

Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України кожен суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх законних прав та інтересів у спосіб, передбачений цією нормою, в якій наведено перелік способів захисту, який не є вичерпним, що вказує на можливість захисту порушуваних законних прав та інтересів іншими зазначеними у законі способами. Цей перелік доповнюється зазначеними у ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів, якими може скористатися кожна особа.

Серед наведених у ч. 2 ст. 20 ГК України способів захисту з урахуванням зроблених вище висновків при розгляді питання захисту прав споживачів, порушуваних зазначеною вище нечесною підприємницькою практикою, особливу увагу привертають такі способи:

1) припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; 2) визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб’єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб’єкта господарювання або споживачів.

Схожі до наведених способи захисту містяться у ч. 2 ст. 16 ЦК України. Зокрема, при розгляді зазначеного питання увагу привертають такі способи захисту, як: 1) припинення дії, яка порушує право; 2) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Слід зауважити, що в межах визначеного ч. 2 ст. 16 ЦК України та ч. 2 ст. 20 ГК України переліку способів захисту, якими може скористатися будь-яка особа, у тому числі і споживач, зазначені вище способи захисту є найбільш близькими до розглядуваних у цій публікації порушень прав споживачів.

Розглядаючи спосіб захисту шляхом припинення дій, які порушують право (у нашому випадку — права споживачів), слід звернути увагу на те, що відповідно до змісту ч. 2 ст. 20 ГК України припиненню підлягають не тільки дії, які порушують право, а навіть і такі, що створюють загрозу його порушення.

Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» забороняється нечесна підприємницька практика, яка включає вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції, або будь-яка інша діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману. При цьому згідно із п. 14 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» діяльність у будь-якому разі кваліфікується як нечесна підприємницька практика навіть, якщо вона тільки створює загрозу введення споживача в оману щодо товару та його виробника, що ймовірно може впливати на економічну поведінку споживача.

Поряд з цим треба враховувати, що вчинення дій, які охоплюються наведеним у Законі України «Про захист прав споживачів» поняттям «нечесна підприємницька практика», визнається неправомірним відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». ⁽¹⁰⁾

У разі допущення суб’єктом господарювання нечесної підприємницької практики, яка включає вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції, такі дії безумовно підлягають припиненню. З відповідною вимогою може звернутись до суду суб’єкт господарювання, щодо якого вчиняються дії, які кваліфікуються як недобросовісна конкуренція.

Однак викладені вище обставини не тільки не виключають, а і дають всі підстави для звернення до суду і споживачів з вимогою припинити дії, що кваліфікуються як недобросовісна конкуренція. Адже, відповідно до преамбули Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» його норми визначають правові засади захисту від недобросовісної конкуренції не тільки господарюючих суб’єктів, а також і споживачів, тим більше, що такі дії здатні вводити споживача в оману щодо товару та його виробника.

Разом з цим, розглядаючи спосіб захисту шляхом припинення дій, які порушують право (у нашому випадку — права споживачів), слід звернути увагу на те, що поряд із припиненням нечесної підприємницької практики (у нашому випадку — дій виробника, що можуть уводити споживача в оману), існує потреба в усуненні всіх обставин, які пов’язані із здійсненням нечесної підприємницької практики, тобто існує потреба у захисті порушуваного права у повному обсязі та усуненні всіх обставин, пов’язаних з нечесною підприємницькою практикою.

У багатьох випадках здійснення дій, які кваліфікуються як нечесна підприємницька практика, пов’язане не тільки з маркуванням товарів позначеннями з порушенням правил добросовісної конкуренції (недобросовісна конкуренція), а і реєстрацією відповідного позначення як власної торговельної марки та отримання відповідного свідоцтва на знак для товарів та послуг (свідоцтва на торговельну марку). У цьому разі початком нечесної підприємницької практики є саме вчинення суб’єктом господарювання дій щодо реєстрації як торговельної марки оманливого позначення або такого, що може вводити споживача в оману.

У такому випадку захист прав споживача у повному обсязі та остаточне припинення нечесної підприємницької практики суб’єкта господарювання полягає не тільки у забороні використання позначень, що вводять або створюють загрозу введення споживача в оману щодо товару та його виробника, а й в усуненні всіх обставин, які пов’язані з протиправною діяльністю.

У зв’язку із цим постає питання про необхідність визнання недійсним і свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку). Визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку) можливе в межах зазначеного нижче способу захисту.

Унаслідок отримання свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку) особа набуває виключне право інтелектуальної власності на торговельну марку, що забезпечує правову охорону позначуваних товарів (робіт та послуг) від протиправного використання цього індивідуального позначення іншими особами та надає такій особі передбачені законом виключні права щодо використання зареєстрованого позначення у господарському обороті. Такі права виникають у особи після отримання відповідного свідоцтва (ст. 494 ЦК України, статті 5, 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»). Правова охорона зареєстрованих знаків для товарів та послуг (торговельних марок) від протиправного використання іншими особами, крім норм зазначеного Закону, здійснюється також на підставі відповідних положень ЦК України, ГК України та Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» тощо.

Однак, якщо отримання свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку) відбулося з порушенням прав інших осіб, зокрема свідоцтво було отримано на знак для товарів та послуг (торговельну марку), яка є тотожною або схожою до позначень, які раніше використовуються для маркування товарів іншими виробниками з реєстрацією як торговельна марка або без такої реєстрації, що створює загрозу введення споживача в оману щодо товару та його виробника, постає питання про правові засоби усунення наслідків такої реєстрації.

Це питання є дуже важливим не тільки через те, що в такому разі зачіпаються права та законні інтереси особи, яка раніше почала використовувати тотожне позначення або схоже до нього для маркування своїх товарів, а й тому, що отримання свідоцтва на оманливе позначення або таке, що може вводити споживача в оману щодо товару та його виробника, суперечить закріпленому у Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та Законі України «Про захист прав споживачів» загальному принципу, згідно з яким забороняється будь-яка практика, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта (підприємця), а також інша нечесна підприємницька практика, що впливає або тільки може впливати на економічну поведінку споживача щодо вибору товару.

Розглядаючи це питання, слід звернути увагу, що нормами Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» передбачено спеціальну процедуру реєстрації знаків для товарів та послуг (торговельних марок), завданням якої є недопущення зазначених вище випадків. Зокрема, ст. 10 зазначеного Закону передбачає проведення експертизи, у ході якої здійснюється перевірка відповідності позначення, що подається для реєстрації, умовам правової охорони. ⁽¹¹⁾ Кінцеві результати експертизи заявки відображаються в обґрунтованому висновку експертизи за заявкою, що набирає чинності після затвердження його Установою. На підставі такого висновку Установа приймає рішення про реєстрацію позначення як торговельної марки (ч. 3 ст. 10 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»).

Згідно із підп. 4. 3. 1 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Держпатенту України від 28. 07. 1995 року, під час перевірки позначення, заявленого на реєстрацію як знак, заклад експертизи перевіряє наявність підстав для відмови у наданні правової охорони, передбачених ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг».

Зокрема, згідно із абз. 5 п. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» не можуть одержувати правову охорону позначення, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар.

Слід звернути увагу, що у цій нормі міститься абсолютна умова для відмови у наданні правової охорони позначенню і реєстрації його як торговельної марки. За своїм змістом вона стосується перш за все захисту інтересів саме споживачів від уведення в обіг через реєстрацію як торговельної марки оманливих позначень, що вводять або таких, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника. ⁽¹²⁾ При цьому зазначену умову треба відрізняти від умов для відмови у наданні правової охорони позначенню і реєстрації його як торговельної марки, що закріплені в п. 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», які стосуються захисту інтересів саме суб’єктів господарювання. ⁽¹³⁾

Заклад експертизи, з’ясовуючи, чи належить подане на реєстрацію позначення до позначень, які є оманливими або такими, що можуть вводити в оману, повинен враховувати, що відповідно до підп. 4. 3. 1. 9 зазначених Правил оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, належать позначення, які породжують у свідомості споживача асоціації, пов’язані з певною якістю, географічним походженням товарів або послуг або з певним виробником, які насправді не відповідають дійсності. При цьому позначення може бути визнане оманливим або таким, що здатне вводити в оману, якщо є очевидним, що воно в процесі використання його як знак не виключає небезпеку введення в оману споживача.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови у наданні правової охорони.

За статтями 5, 6, 7–14 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» виключно за умови відсутності підстав, що виключають надання позначенню правової охорони, за результатами висновку експертизи Центральним органом виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності приймається рішення про реєстрацію знака, здійснюється його державна реєстрація та публікація в офіційному бюлетені відомостей про видачу свідоцтва.

Згідно із п. 15 ст. 10 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» під час кваліфікаційної експертизи перевіряється відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони, визначеним цим Законом. При цьому використовуються інформаційна база закладу експертизи, у тому числі матеріали заявки, а також довідково-пошуковий апарат та відповідні офіційні видання.

Однак заклад експертизи при проведенні дослідження на відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони, використовуючи власну інформаційну базу, в тому числі матеріали заявки, а також довідково-пошуковий апарат та відповідні офіційні видання, практично може лише перевірити, чи є позначення тотожним або схожим настільки, що їх можна сплутати із знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім’я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг, кваліфікованими зазначеннями походження товарів, фірмовими найменуваннями тощо. Проте, спираючись на зазначені джерела інформації, заклад експертизи практично не завжди має змогу належним чином з’ясувати, чи буде позначення у разі введення його в обіг створювати загрозу введення споживачів в оману щодо товарів інших виробників.

З огляду на практику, такі питання, як правило, виникають вже після введення позначення в обіг, коли товар, маркований відповідним позначенням, пропонується до продажу масовому споживачеві. Саме в таких випадках постає питання про усунення наслідків реєстрації оманливого позначення.

Слід зазначити, що норми Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» передбачають правовий механізм усунення наслідків реєстрації знака для товарів та послуг (торговельної марки) у випадку, коли свідоцтво було видано особі на позначення, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар.

Зокрема, у ч. 1 ст. 15 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» передбачено можливість оскарження рішення за заявкою в судовому порядку або до Апеляційної палати протягом двох місяців від дати одержання рішення Установи чи копій матеріалів, затребуваних відповідно до п. 3 ст. 10 цього Закону. Якщо рішення Установи за заявкою оскаржено в судовому порядку після державної реєстрації знака, то суд вирішує також питання щодо дійсності відповідного свідоцтва (п. 2 ст. 15 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»). Однак треба звернути увагу, що оскарження рішення за заявкою згідно із п. 1 ст. 15 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» стосується безпосередньо права самого заявника, тобто особи, яка звертається із заявою про видачу свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку).

Підстави для оскарження до суду реєстрації та видачі свідоцтва на позначення, яке є оманливим або таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, передбачаються іншими нормами цього Закону.

Зокрема, такі підстави закладено у п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг». Вказаною нормою передбачено, що свідоцтво на знак для товарів та послуг (торговельну марку) може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони або видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Слід зазначити, що цією нормою передбачено можливість визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку) не тільки з підстав невідповідності позначення зазначеним у ст. 6 цього Закону умовам надання правової охорони, а й у разі видачі свідоцтва з порушенням прав інших осіб.

Отже, зміст наведеної норми дозволяє зробити висновок, що вона встановлює підстави для звернення до суду та визнання судом недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку) не тільки за зверненням виробників, які до подання заявки на реєстрацію торговельної марки раніше за власника свідоцтва зареєстрували тотожне позначення або схоже до нього, а й інших осіб, які раніше за власника свідоцтва без відповідної реєстрації почали використовувати тотожне позначення або схоже до нього, у тому числі і споживачів, якщо використання такого позначення призводитиме до змішування діяльності різних виробників (недобросовісна конкуренція) або створюватиме загрозу введення споживача в оману не тільки щодо його виробника, а й самого товару (нечесна підприємницька практика).

На підтвердження зробленого висновку слід звернути увагу на те, що вживання законодавцем у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» при визначенні умов надання позначенням правової охорони словосполучень «оманливого позначення або такого, що може ввести в оману» стосується власне споживачів. Про що також свідчить і розкриття цього поняття у Правилах складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Держпатенту України від 28. 07. 1995 року.

Таким чином, не можна вважати обґрунтованим підхід, що закріплені у п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» підстави та спосіб захисту стосуються тільки господарюючих суб’єктів, які раніше зареєстрували тотожне або схоже до ступеня змішування позначення. Адже законодавець серед підстав для визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг окремо зазначив не тільки невідповідність його умовам надання правової охорони, а й порушення прав інших осіб, чим розширив коло осіб, які можуть скористатися цією нормою. ⁽¹⁴⁾

Є очевидним, що реєстрація оманливого позначення або такого, що може ввести в оману, не тільки не відповідає та суперечить підставам надання правової охорони за Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», а й прямо законодавством кваліфікується як нечесна підприємницька практика (недобросовісна конкуренція), що впливає на економічну поведінку споживача стосовно такого товару, може вводити його в оману як щодо товару, так й щодо його виробника. ⁽¹⁵⁾

Слід ураховувати, що підлягають відхиленню при реєстрації позначення, а також у разі їх реєстрації підлягають визнанню недійсними «оманливі торговельні марки» і за нормами міжнародного законодавства, яке є частиною вітчизняного законодавства. Зокрема, Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, зокрема у ст. 6 quinquies передбачається, що товарні знаки можуть бути відхилені при реєстрації чи визнані недійсними, якщо вони суперечать моралі чи громадському порядку та, особливо, якщо вони можуть ввести в оману громадськість. ⁽¹⁶⁾

Слід зазначити, що така практика є характерною і для країн Європейського Союзу. Так, відповідно до ст. 3(1)(g) Директиви ЄС 89/104/ЄЕС не мають реєструватись, або якщо їх зареєстровано, підлягають визнанню такими, що є недійсними, торговельні марки, які за своєю природою вводять в оману громадськість. ⁽¹⁷⁾

Таким чином, з огляду на наведене, можна зробити висновок, що підлягає визнанню недійсним свідоцтво на «оманливе позначення або таке, що може вводити в оману щодо товару та його виробника» на підставі абз. 5 п. 2 ст. 6 та пунктів а) та в) п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» за зверненням як господарюючого суб’єкта, так і споживачів, оскільки видача такого свідоцтва порушує їх законні права та інтереси.

Разом з цим, розглядаючи предмет оскарження у разі видання свідоцтва на позначення, яке є оманливим або такими, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, необхідно звернути увагу на таке.

Відповідно до п. 4. 4. 1 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг при встановленні відповідності заявленого на реєстрацію знака умовам надання правової охорони, викладеним у п. 1 ст. 5 та у ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», Відомством виноситься рішення про реєстрацію знака. Відповідно до Положення про Державний департамент інтелектуальної власності, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 року N 997, функції Центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності виконує Державний департамент інтелектуальної власності, який є урядовим органом державного управління, що діє у складі Міністерства освіти і науки та йому підпорядковується. При виконанні покладених на Державний департамент інтелектуальної власності завдань (функцій), здійсненні прав та обов’язків у сфері захисту інтелектуальної власності він керується чинним законодавством, у тому числі і Правилами складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг. ⁽¹⁸⁾

Треба звернути увагу, що чинним законодавством передбачена можливість оскарження до суду як самого свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку), так і рішення про реєстрацію знака (торговельної марки).

Розглядаючи питання оскарження до суду рішення про реєстрацію знака (торговельної марки) та свідоцтва на нього в межах передбаченого ч. 2 ст. 20 ГК України переліку способів захисту, зокрема вимоги про визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб’єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб’єкта господарювання або споживачів, слід звернути увагу на таке. ⁽¹⁹⁾

Чинне законодавство не містить розкриття змісту поняття «актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб’єктів». Тому постає питання, чи можна рішення про реєстрації знака для товарів та послуг (торговельної марки) та свідоцтва на нього відносити до таких актів у розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України та посилатись на вказану норму при визнанні їх недійсними. Відповідь на це питання не є принциповою щодо визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку), оскільки у ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» міститься пряма норма, яка передбачає можливість визнання недійсним свідоцтва на «оманливу торговельну марку або таку, що може вводити в оману». Однак це питання має важливе значення щодо визнання недійсним рішення про реєстрацію такої торговельної марки.

Треба зазначити, що незважаючи на те що чинне законодавство не розкриває змісту цього поняття, однак, судовою практикою виправдано відпрацьовано підхід, згідно з яким це поняття є загальним і охоплює як рішення про реєстрацію знаку для товарів та послуг (торговельної марки), так і саме свідоцтво на нього.

Зокрема, з приводу цього заслуговує на увагу позиція Вищого господарського суду України, викладена в роз’ясненні Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» від 26 січня 2000 р. N 02-5/35. Зокрема, у п. 1 вказаного документа задля однакового і правильного вирішення спорів, пов’язаних із визнанням недійсними актів державних чи інших органів, президія Вищого господарського суду України роз’яснює, що саме треба розуміти під «актами державного чи іншого органу» при вирішенні справ, пов’язаних з визнанням їх недійсними. Згідно з викладеним у роз’ясненні баченням змісту цього поняття актом державного чи іншого органу є юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов’язковий характер для суб’єктів цих відносин. Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні. При цьому, на відміну від нормативних актів, акти ненормативного характеру (індивідуальні акти) породжують права і обов’язки тільки у того суб’єкта (чи визначеного ними певного кола суб’єктів), якому вони адресовані.

З урахуванням зазначеного можна зробити висновок, що як рішення про реєстрацію знака для товарів та послуг (торговельної марки), так і саме свідоцтво на нього, належать до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), що породжують права і обов’язки у суб’єктів, яким вони адресовані, тобто володільцю свідоцтва на торговельну марку.

Тому, якщо рішення про реєстрацію знака для товарів та послуг (торговельної марки) та свідоцтво на нього суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб’єкта господарювання або споживачів, вони можуть визнаватися недійсними з посиланням на ч. 2 ст. 20 ГК України.

Утім слід зазначити, що норми Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» не встановлюють вимог, згідно з якими свідоцтво на знак для товарів та послуг (торговельну марку) може визнаватися недійсним лише за умови визнання недійсним рішення про реєстрацію відповідного позначення. Це дає можливість зробити висновок, що вимога про визнання свідоцтва недійсним може висуватись як самостійна вимога, так і у поєднанні з вимогою про визнання недійсним рішення, на підставі якого таке свідоцтво було видане.

Викладені вище обставини дозволяють зробити ряд висновків щодо правозастосування норм чинного законодавства при здійсненні захисту прав споживачів, порушуваних торгівлею товарами з нанесенням позначень, що є «оманливими або такими, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника»:

1. Частиною 2 ст. 39 ГК України та п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів» гарантовано право споживача на вільний вибір товарів та його захист державою від порушення суб’єктами господарювання.

2. Правові гарантії вільного вибору споживачами товарів забезпечуються також ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» через закріплення у цій нормі права споживачів на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість свідомого і компетентного вибору товарів.

3. Гарантією дотримання зазначених прав споживача є встановлення у ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» вимог щодо обов’язкових відомостей, які має містити товар, зокрема його назву, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються. Інформативна функція позначень, якими маркуються товари, забезпечує їх розрізняльну здатність і сприяє вирізненню споживачем товарів одних осіб серед товарів інших осіб та впливає на його економічну поведінку щодо такого товару і прийняття рішення про його вибір.

4. Пропонування суб’єктами господарювання до продажу товарів, маркованих позначеннями, тотожними або схожими до ступеня змішування з позначеннями товарів інших осіб-виробників, впливає на економічну поведінку споживача щодо такого товару, може вводити його в оману щодо виробника та його товару. Це прямо стосується права споживача на вільний вибір товару та права на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість свідомого і компетентного вибору товарів.

5. Будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям як така, що впливає або тільки може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції, кваліфікується як нечесна підприємницька практика (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Нечесна підприємницька практика включає: 1) вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції; 2) будь-яку іншу діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману (ч. 1 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Згідно із змістом статей 1, 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» проявом недобросовісної конкуренції є маркування товарів позначеннями, тотожними або схожими до ступеня змішування з позначеннями інших осіб-виробників, якщо це може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта, який має пріоритет на їх використання за часом, тобто вперше використав в Україні відповідне позначення, навіть без його реєстрації як торговельна марка.

До оманливих або таких, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, належать позначення, які породжують у свідомості споживача асоціації, пов’язані з певною якістю, географічним походженням товарів або з певним виробником, які насправді не відповідають дійсності. При цьому позначення може бути визнане оманливим або таким, що здатне вводити в оману, коли є очевидним, що воно в процесі використання не виключає небезпеку введення в оману споживача.

Нечесна підприємницька практика та недобросовісна конкуренція охоплюють дії, які полягають у маркуванні суб’єктами господарювання товарів позначеннями, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка за часом першою використовує відповідне позначення для маркування своїх товарів.

7. Допущення нечесної підприємницької практики порушує як законні права та інтереси господарюючих суб’єктів, які першими почали використовувати конкуруючі позначення, так і права споживачів. Така діяльність впливає на економічну поведінку споживача, обмежує можливість вільного, свідомого та компетентного вибору товару і відповідно до статей 19, 21 Закону України «Про захист прав споживачів» кваліфікується як порушення законних прав та інтересів споживачів, зокрема права на вільний вибір товарів.

8. Згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» суб’єкти господарювання, їх працівники несуть відповідальність за нечесну підприємницьку практику відповідно до законодавства. За ч. 1 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» захист передбачених законодавством прав споживачів здійснюється судом. На підставі зазначених норм споживач має право звертатися до суду за захистом.

9. При обранні способу захисту законних прав та інтересів споживача у разі допущення суб’єктом господарювання-виробником товарів нечесної підприємницької практики, яка полягає у маркуванні товарів оманливими позначеннями або такими, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та виробника, слід керуватися не ч. 7 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», а іншими нормами цього Закону, нормами ЦК України, ГК України та нормами законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та захист прав на знаки для товарів і послуг, що стосуються дотримання і захисту прав споживачів.

10. Способи захисту прав споживачів, порушуваних нечесною підприємницькою практикою, яка полягає у маркуванні товарів позначеннями, що є оманливими або такими, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та виробника, визначено у ч. 2 ст. 20 ГК України.

До таких способів захисту належать:

1) припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення. Зокрема, заборона використання оманливих позначень або таких, що можуть вводити в оману, та заборона здійснювати продаж товарів з нанесенням таких позначень тощо;

2) визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб’єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб’єкта господарювання або споживачів. Зокрема, визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну) та рішення про його реєстрацію.

11. Відповідно до п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» свідоцтво на знак для товарів та послуг (торговельну марку) може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони або видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Згідно із абз. 5 п. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» не можуть одержувати правову охорону позначення, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар. Цією нормою встановлена абсолютна умова для відмови у наданні правової охорони позначенню і реєстрації його як торговельної марки. За своїм змістом вона стосується перш за все захисту інтересів споживачів від введення в обіг через реєстрацію як торговельної марки оманливих позначень, що вводять або таких, що можуть вводити споживача в оману щодо товару та його виробника.

Реєстрація оманливого позначення або такого, що може вводити в оману щодо товару та його виробника, не тільки суперечить підставам надання правової охорони позначенням за Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», а й кваліфікується як нечесна підприємницька практика (недобросовісна конкуренція), що впливає на економічну поведінку споживача стосовно такого товару, може вводити його в оману щодо товару та його виробника. Така практика прямо забороняється міжнародними договорами України, які є частиною національного законодавства, та законодавством країн Європейського Союзу.

12. На підставі абз. 5 п. 2 ст. 6 та пунктів а) та в) п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» підлягає визнанню недійсним свідоцтво на «оманливе позначення або таке, що може вводити в оману щодо товару та його виробника» за зверненням як господарюючого суб’єкта, так і споживача.

Згідно зі ст. 1 Конституції Україна є демократичною, соціальною, правовою державою. Частиною 2 ст. 3 Конституції України гарантовано, що права та свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. Гарантуючи судовий захист з боку держави, Основний Закон у ч. 5 ст. 55 водночас закріплює право кожного будь-яким не забороненим законом засобом захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч. 2 ст. 22, ст. 64 Конституції України).

Одним із способів реалізації права кожного будь-яким не забороненим законом засобом захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних і господарських відносин є звернення до суду. Частиною 1 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» установлено, що захист прав споживачів здійснюється судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

При цьому ч. 3 ст. 16 ЦК України передбачається, що суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи лише у разі порушення нею положень частин другої — п’ятої ст. 13 ЦК України, якою встановлено межі здійснення цивільних прав.

Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 13 ЦК України будь-яка особа при здійсненні своїх прав зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. При цьому відповідно до ч. 3 зазначеної норми не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Виходячи з ч. 4 цієї норми, особа при здійсненні цивільних прав повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Однак навряд чи зазначені норми можуть бути використані судом для відмови у захисті прав споживачів у разі їх порушення нечесною підприємницької практикою, оскільки така практика порушує права самих споживачів, є неправомірною та заборонена законодавством. Про цьому звернення споживача до суду за захистом своїх порушуваних прав не може розцінюватись як зловживання правом, оскільки воно є невід’ємним конституційним правом, а його здійснення спрямоване на відновлення порушуваних прав споживачів та припинення нечесної підприємницької практики, яка суперечить моральним засадам суспільства та за своїм змістом є проявом зловживання правом (правом маркувати свої товари позначеннями, реєструвати їх як торговельну марку тощо).

Зокрема, з приводу цього треба звернути увагу на зміст ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою передбачається, що не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. При цьому ч. 6 ст. 13 ЦК України встановлено, що у разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою — п’ятою цієї статті, суд може зобов’язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Таким чином, оскільки допущення суб’єктом господарювання нечесної підприємницької практики, яка полягає у використанні оманливих позначень, що може призводити до змішування з діяльністю інших господарюючих суб’єктів, є проявом недобросовісної конкуренції, то відповідно до зазначених норм суд за зверненням споживачів, права яких порушуються такою практикою, не тільки має право, а і зобов’язаний припинити нечесну підприємницьку практику та застосувати встановлені законом наслідки.

У зв’язку з наведеним не можна вважати обґрунтованою та такою, що відповідає вимогам чинного законодавча, практику, коли суди з формальних міркувань відмовляють у задоволенні позовів про захист прав споживачів, посилаючись на те, що обраний спосіб захисту стосовно конкретного порушення не передбачений у Законі України «Про захист прав споживачів».

Невідповідність обраного способу захисту порушень може бути підставою для відмови судом у здійсненні захисту порушуваних прав особи тільки у разі, якщо зі змісту закону прямо вбачається, що захист порушуваного права має здійснюватись виключно зазначеним у законі способом та виключатиметься можливість застосування інших способів захисту.

Однак викладені обставини дозволяють констатувати, що зазначені способи захисту прав споживачів, у разі їх порушень нечесною підприємницькою практикою, не тільки не виключаються нормами Закону України «Про захист прав споживачів», а й прямо передбачені ст. 20 ГК України.

З метою належного законодавчого врегулювання захисту прав споживачів та усунення різного застосування його норм слід закріпити на законодавчому рівні як спосіб захисту прав споживача — право вимагати скасування дії свідоцтва на знак для товарів і послуг (визнання свідоцтва недійсним), який є оманливим, а також припинення порушення прав споживача шляхом заборони використання оманливого позначення товарів та послуг.